裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第40號上訴人即被告 李浚瑋 選任辯護人 莊志剛 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度訴字第576號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第4066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關列管之禁藥，且為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國105年3月24日（起訴書誤載為105年3月25日，已經公訴檢察官於原審時當庭更正）晚上7時許，在址設嘉義市○區○○街○○號之「○○○○汽車旅館」房間內，沖泡其所攜帶含有甲基安非他命成分之咖啡包1包，供己飲用一部分後，將杯子置於桌上，容任乙○○自行飲用，以此方式無償轉讓少量之甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）供乙○○施用。嗣甲○○及乙○○於同年月26日晚上10時20分許，在嘉義市○區○○路與○○街口為警盤查，並徵得其等同意，於同日採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，始循線獲悉上情（甲○○所犯施用第二級毒品罪，業經臺灣嘉義地方法院以105年度嘉簡字第735號判決判處有期徒刑四月確定；另乙○○所犯施用第二級毒品罪，業經同法院以105年度嘉簡字第846號判決判處有期徒刑五月確定）。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據（本院卷第86頁、第134至135頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其知悉甲基安非他命係屬禁藥，亦屬第二級
毒品，不得非法轉讓，及其有於上開時間、地點，沖泡其所攜帶含有甲基安非他命成分之咖啡包，供己飲用後，將杯子置於桌上等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊當時僅沖泡一點點，且沖泡後伊已經全部喝完，才進去洗澡，杯子內並沒有殘渣，乙○○不可能再喝到；另伊當天沖泡咖啡包時，僅知道那是搖頭包，係毒品一種，但不知道裡面含有甲基安非他命成分；又乙○○後來有傳LINE訊息給伊，內容是說他當時其實根本沒喝 云云 。
㈡惟查：
⒈證人乙○○於105年4月29日警詢時已供稱：伊係於105年
3月24日晚上7、8點時，在嘉義市○○街「○○○○汽車旅館」內飲用咖啡包，致105年3月26日驗尿呈現第二級毒品陽性反應，咖啡包係友人甲○○帶去的，他倒在一個紙杯裡面，用開水沖，就像泡咖啡那樣喝，甲○○自己泡的，他跑去洗澡，伊甲（台語）喝的等語明確（原審卷第377至37
8頁），復於105年5月30日偵查時具結證稱：伊105年3月26日驗尿呈甲基安非他命陽性反應之結果，係因為伊那時候有喝毒咖啡，伊係跟朋友去的，時間大約係105年3月24日晚上7、8點時，在嘉義市「○○○○汽車旅館」內；毒咖啡是用喝的，是伊朋友甲○○帶去的，他於105年3月26日當晚有跟伊一起去驗尿；當天伊與甲○○去那邊是泡澡，他說要放鬆一下，伊就從桌上拿起來喝，當天伊與甲○○係相約去汽車旅館放鬆，甲○○有說他要帶咖啡過去，讓大家一起用，可以放鬆，伊沒有拿錢給甲○○，甲○○只泡一杯，他自己喝一部分後，杯子放在桌上就去洗澡，伊係自己拿起來喝的，甲○○應該也知道，不會反對，也沒有特別叫伊不可以去喝等語甚詳（原審卷第379至391頁），此業經原審當庭勘驗證人乙○○上開日期之警詢、偵訊錄音錄影光碟無誤，有勘驗筆錄及譯文在卷可參（原審卷第374至376頁、第377至391頁）。而於上開日期之警詢、偵訊過程中，其錄音錄影內容均連續無中斷，詢問者或訊問者於詢問或訊問時，態度、語氣良好，並無強暴、脅迫、利誘等不當詢問或訊問之情事，於偵查中亦無以強暴、脅迫、利誘等方式迫使受訊問人簽立筆錄、結文或其他文件等情，復有上開勘驗筆錄可佐（原審卷第374至375頁）。又被告、證人乙○○於105年3月26日晚上11時33分許、11時51分許，分別經警採尿送驗，其結果均呈甲基安非他命陽性反應，並均因此次施用甲基安非他命案件，分別經嘉義地檢署檢察官以105年度毒偵字第664號、第663號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣嘉義地方法院先後以105年度嘉簡字第735號、第846號判決各判處有期徒刑四月、五月確定等情，亦有尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2份、上開各聲請簡易判決處刑書、刑事判決各1份附卷為憑（警卷第10至11頁；；原審卷第21至25頁；調卷【即嘉義地檢署105年度毒偵字第664號案件；下稱調卷】警卷第9至10頁；調卷偵卷第10頁；調卷原審卷第10至11頁），足認證人乙○○上開不利於被告之證述，並非無稽，應可採信。
⒉被告雖辯稱：伊沖泡毒咖啡後已經全部喝完，才進去洗澡，
杯內已無殘渣供乙○○飲用云云，並稱證人乙○○僅係單純載送其前往該汽車旅館泡澡並等候，而否認係與乙○○相約至上開汽車旅館施用毒咖啡放鬆一情。然查：
⑴被告於105年7月29日偵查時供稱：伊跟乙○○當時都在汽
車旅館內，伊係喝以咖啡包沖泡之毒品，伊喝完後就把該裝有毒品飲料的杯子放在桌上，然後伊就進去浴室洗澡了等語（偵卷第25至26頁）後，檢察官隨即訊問被告：「乙○○後來有無接著拿去喝？」，被告答稱：「我沒有看到，我喝一喝就去洗澡」，並於檢察官重複上述筆錄內容予被告確認時，被告再度稱：「沒看到」，檢察官復訊問被告：「對於乙○○證稱當時你是用咖啡包沖泡成一杯，你喝完之後，再由他接著喝，有無意見？」，被告再度答稱：「因為我沒有看到，所以我沒有意見」等情，業經原審當庭勘驗屬實，有原審勘驗被告105年7月29日偵訊錄音錄影光碟之勘驗筆錄附卷可憑（原審卷第352至353頁）。據此，倘被告確信當時其所沖泡含有甲基安非他命成分之毒咖啡於飲用後，杯中已無任何殘留，衡情應會立即向檢察官表明上情，何以其未立即向檢察官表明此情，反而僅以「沒有看到」乙○○有無接著飲用、對於乙○○所述「沒有意見」等詞為陳述，是被告此部分之辯解，與常情有違，是否可信，即有疑義。
⑵又被告對於其於105年3月24日當日至該汽車旅館之目的，先後供述不一，且所述情節顯違常情：
①被告於原審106年1月11日準備程序時供稱：伊那天到「○
○○○汽車旅館」，是伊打電話叫乙○○帶伊去的，當時因伊身上帶有一包開封過的含有甲基安非他命的咖啡，伊想把那包咖啡喝完，伊喝這種含有甲基安非他命的咖啡要聽音樂，伊沒有習慣用耳機聽音樂，而那天家裡有人，在家喝咖啡會吵到家人，到了上開汽車旅館，伊用熱水跟汽車旅館的紙杯泡咖啡，伊在喝咖啡時，乙○○還在停車，直到伊喝完，他才上來等語（原審卷第190頁）；另於原審106年10月19日審理時供稱：伊沒有跟乙○○說要帶咖啡過去汽車旅館放鬆，伊自己沒有自用小客車，就打電話給乙○○過來伊住處接伊去汽車旅館，伊自己喝咖啡，乙○○在做什麼伊不清楚，伊在旅館沒有超過1小時，旅館費用是乙○○付的，休息費多少錢伊不知道，伊並沒有付到錢；只有伊與乙○○二人去，沒有帶外食跟飲料去喝，伊及乙○○均沒有在汽車旅館睡覺或休息，伊有去洗澡，乙○○沒有洗澡；伊等到汽車旅館時，乙○○把車停在房間附設的停車位，走上來就是房間，伊先下車，伊到房間時就把咖啡沖來喝，伊喝咖啡時，乙○○還在停車場，尚未進入房間，乙○○還沒進房時，伊就去洗澡了，伊洗澡出來後，乙○○在看電視，過沒多久時間，伊就離開了等語（原審卷第334頁）。復於106年10月19日同日審理時供稱：105年3月24日當天伊是純粹麻煩乙○○載伊去汽車旅館，付了錢，乙○○就一起進去汽車旅館，伊一開始就叫他來載伊去汽車旅館，沒有多說什麼，所以他可能誤會，很自然地就跟著伊進入汽車旅館，乙○○開車到伊家時，伊就說要去「○○○○汽車旅館」泡澡，沒有要做什麼，就是泡按摩浴缸，乙○○沒有問伊為何專程到汽車旅館泡澡，伊在約乙○○或乙○○載伊到汽車旅館途中，雙方也沒有提到要去放鬆的相關話題，乙○○沒有說他也想要到汽車旅館泡澡，因伊當時身上沒錢，所以休息費用是由乙○○支付，當天乙○○還沒來伊家載伊時，伊就跟他說伊心情不好，想去汽車旅館泡澡，但伊沒有錢，可否先借伊錢，乙○○就說他身上沒錢，後來伊請乙○○先跟他朋友借錢，借到錢後再來伊家接伊等語（原審卷第339至341頁）。
②依被告上開歷次於原審時所述，其對於當日至汽車旅館之目
的，係為避免在家中聽音樂並施用含有甲基安非他命成分之咖啡包時吵到家人，或係欲前往泡澡，前後所述已有不一。且依被告所述之情節，證人乙○○當時僅係單純載送被告至上開汽車旅館泡澡，對被告為何專程至該汽車旅館泡澡之原因並無所悉，然其載送被告抵達該汽車旅館後，卻隨同被告進入房間等候，且並未於該房間內休息、睡覺、泡澡或飲用被告所沖泡含有甲基安非他命成分之咖啡包，竟仍大費周章地為被告先向友人借款以支付此次汽車旅館之休息費用，顯有悖常情。蓋倘證人乙○○並無任何隨同被告至上開汽車旅館之「誘因」，其何以至此？ 益徵 被告上開所辯，難以遽採。從而，證人乙○○於偵查中證稱：當天伊與甲○○係相約去汽車旅館放鬆，甲○○有說他要帶咖啡過去，讓大家一起用，可以放鬆，伊沒有拿錢給甲○○，甲○○只泡一杯，他自己喝一部分後，杯子放在桌上就去洗澡，伊自己拿起來喝等語，應與事實較為相符，而可採信。至於被告於本院審理時又翻異前詞，改稱：當日汽車旅館休息費用約新臺幣（下同）500多元，係伊支出的，後來因伊少100多元，伊有請乙○○代墊，算是伊向他借的云云（本院卷第147頁），應僅係臨訟捏詞，不足採信。
⒊被告另辯稱：伊當天沖泡咖啡包時，僅知道那是搖頭包，係
毒品一種，但不知道裡面含有甲基安非他命成分云云。然查：
⑴被告於原審106年1月11日準備程序時，已自陳其當日至汽
車旅館，係因其帶有一包已開封過含有甲基安非他命之咖啡包，想將之喝完，因其飲用含有甲基安非他命之咖啡要聽音樂，亦無使用耳機之習慣，為避免吵到家人，始至汽車旅館飲用上開咖啡包，業如前述，可知被告先前已將該咖啡包開封並施用，且明知該咖啡包含有甲基安非他命之成分，是其事後改稱不知該咖啡包內含有甲基安非他命成分云云，已難採信。至於被告於本院審理時改稱：該咖啡包於帶往該汽車旅館之前，尚未開封云云（本院卷第140頁），亦有避重就輕之嫌，無法採信。
⑵另被告於原審106年11月2日審理時已供稱：伊不想在家喝
該包毒咖啡，不想讓家人知道伊可能有施用毒品，伊在服用咖啡包當天之前，有施用過安非他命跟K他命等語（原審卷第398至399頁），顯示被告明知上開咖啡包中含有毒品成分，參以被告自96年間起，即多次因施用第二級毒品罪，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足證被告並非初次施用甲基安非他命，其對於甲基安非他命之外觀及施用後可能產生之生理反應，當知之甚詳。是其辯稱不知該咖啡包裡面含有甲基安非他命成分，係至驗尿結果出來後，始知該咖啡包內含有甲基安非他命成分云云，委無足採。
⒋按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之「
轉讓」，係指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之甲基安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院100年度台上字第5431號判決意旨參照）。查依前開所述及判斷，可知被告當時明知上開毒咖啡包內含有甲基安非他命之成分，且被告與證人乙○○相約至「○○○○汽車旅館」時，被告即已告知證人乙○○其要攜帶「咖啡」至汽車旅館，供彼此飲用放鬆，嗣被告於上開汽車旅館房間內沖泡含有甲基安非他命成分之咖啡包，並自行飲用杯中一部分後，即將杯子置於桌上，容任乙○○自行飲用，堪認被告主觀上確有無償轉讓甲基安非他命供乙○○施用之犯意甚明。至於證人乙○○於警詢、偵查時雖一度陳稱：被告當時進去洗澡，沒有明示同意讓伊喝該毒咖啡，他應該不知道伊有喝云云（原審卷第378頁、第389頁、第390頁），惟依前開認定，被告與證人乙○○相約至上開汽車旅館時，既已向證人乙○○表明其欲攜帶「咖啡」至汽車旅館，供彼此飲用放鬆，足見被告主觀上本即具有任由證人乙○○施用其所攜帶含有甲基安非他命成分之咖啡包之意思，此由證人乙○○前開於偵查中所述：被告自己喝一部分後，杯子放在桌上就去洗澡，伊自己拿起來喝，被告不會反對，也沒有特別叫伊不可以去喝等語亦明。況當時該房間內僅有證人乙○○及被告二人，被告自行飲用杯中飲料一部分並將之置於桌面後，當可於洗澡之後輕易查知杯中飲料減少，並推知係證人乙○○所飲用。是證人乙○○證稱被告沒有明示同意或不知其有飲用該毒咖啡云云，仍無礙於被告主觀上具有轉讓甲基安非他命犯意之認定。
⒌被告雖又提出LINE訊息翻拍照片2張（原審卷第211頁；其
上無傳送日期），以證明證人乙○○事後曾傳LINE訊息予被告，自稱其係為求減刑，始供稱其有飲用被告所沖泡含有甲基安非他命成分之咖啡，實際上其並未飲用云云。惟觀諸卷附上開LINE訊息翻拍照片2張，傳送人名稱為「 阿冰 」，內容略為：「 阿偉 …前日你跑來我家問我，當下我心裡清楚你早晚會再來找我，但我也是想…說我有偷喝，這樣可以減低刑期，才隱瞞沒說實話，當時我總不可能坦白講本身就有在使用那個，所以才順著你喝咖啡這風向走，其實我根本沒喝」、「況且我也說是我偷喝，事實我連動那杯子也沒」、「說真的我當時跟檢爭辯了好幾次，真的不知道後來被檢要求簽下那張單子會去害到你，我真的不知道那張單子就是指證你，若我要指證你，我何必跟檢爭辯那麼久」各等語。然查：
⑴被告於105年7月29日偵查時供稱：伊收到嘉義地檢署傳票
後，有去問乙○○為何伊還會收到傳票，乙○○一開始回答他不知道，經伊追問，伊當時口氣比較不好，乙○○才說他當時在汽車旅館內根本沒有喝伊的咖啡，因警詢時他很緊張，才會說他有喝咖啡云云（偵卷第26頁）；另於原審106年
1月11日準備程序時供稱：後來伊收到傳票，伊有去乙○○家問他，他一開始沒有回答，伊離開後，過了約1小時，乙○○才傳訊息告訴伊，內容是他想說喝咖啡是三級毒品，應該可以判輕一點云云（原審卷第191頁）；又於原審106年
3月8日準備程序時供稱：伊是直到乙○○他那次指證伊，伊回家後隔天就去他家找他，是伊去他家以後傳的云云（原審卷第224頁）。嗣於原審106年10月19日審理時改稱：伊在嘉義地檢署105年7月29日開完偵查庭後，一開始打2通電話給乙○○，他沒有接，也沒有回覆伊，伊就過去乙○○家，伊沒有找到乙○○，是乙○○家人轉告乙○○伊在找他，因伊認識乙○○的姊姊，伊也有在乙○○姐姐臉書上留言，請乙○○跟伊聯絡，伊沒有在LINE跟乙○○聯絡，約隔了
2、3天，乙○○才傳LINE訊息給伊云云（原審卷第337頁）；又於原審106年11月2日審理時陳稱：伊記得伊上次去乙○○家，並沒有找到乙○○，伊不知為何在偵查中說有找到乙○○，伊在準備程序時稱伊有去乙○○家問他，他一開始沒有回答等語，應該是伊記錯云云（原審卷第399至400頁）。依被告上開各次供詞，其對於究係何時至乙○○住處質問乙○○、至乙○○住處有無見到乙○○本人，及乙○○究係何時傳送上開LINE訊息予被告等情節，說詞已有反覆之情形。況上開LINE訊息所載「前日你跑來我家問我，當下我心裡清楚你早晚會再來找我」等語，亦與被告事後於原審10
6年10月19日、同年11月2日審理時一再陳稱其至證人乙○○住處時，並未找到證人乙○○一情不符。則該LINE訊息來源為何？是否真實無誤？均非無疑。再者，被告已陳稱存有上開LINE訊息之手機已損壞且未修理（原審卷第224頁），因而未能提出上開LINE訊息之原始檔案與聯絡人資料供法院調查，則上開LINE訊息是否確為證人乙○○傳送予被告，亦滋疑義。
⑵縱認上開LINE訊息確為證人乙○○傳送予被告，惟經原審勘
驗證人乙○○105年5月30日偵訊錄音錄影光碟之結果，證人乙○○於檢察官訊問其是否承認有施用甲基安非他命時，主動陳稱：伊那個時候是喝咖啡、那是因為有喝咖啡等語，又主動陳稱：「我是跟朋友去的」，嗣於檢察官質疑甲基安非他命通常係以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用，證人乙○○卻陳稱其係以喝咖啡之方式施用，恐影響其說詞可信度，並再次質問「你到底是不是用燒烤玻璃球？」時，證人乙○○仍堅稱：「不是，用喝的」、「就他拿一包那個粉，然後倒在那個開水裡面」，並陳稱毒品係朋友所提供，復於檢察官問其是否願供出該名朋友姓名時，陳稱：「甲○○，他當晚有跟我一起去驗尿」，而觀諸檢察官訊問時語氣良好，並無強暴、脅迫、利誘等不當訊問情事，亦無迫使證人乙○○簽立筆錄、結文或其他文件之情事，有原審勘驗筆錄及譯文可稽（原審卷第374至376頁、第379至391頁），可知證人乙○○於偵訊時，係主動供出其係以飲用含有甲基安非他命成分之咖啡之方式施用甲基安非他命，且該含有甲基安非他命成分之咖啡包係被告所提供等情節，亦未遭以不當方式要求簽立筆錄、結文或其他文件，與上開LINE訊息所載「跟檢爭辯了好幾次」、「後來被檢要求簽下那張單子」等語不符。又倘證人乙○○並未飲用被告所提供含有甲基安非他命成分之咖啡，則其於檢察官質疑其所述施用方式與常情不符時，大可改稱其係以燒烤玻璃球吸食煙霧或其他方式施用甲基安非他命，實無必要於檢察官已就其施用方式有所懷疑時，仍堅稱其係飲用含有甲基安非他命成分之咖啡。在在顯示即便上開LINE訊息確為證人乙○○傳送予被告，亦係乙○○事後為求平息被告之怒氣所為，其是否與事實相符，非無可疑。況證人乙○○與被告係朋友關係，二人自國中時即認識，並無仇恨或糾紛，雙方交情算不錯等情，已據被告供述在卷，（偵卷第25頁；原審卷第338至339頁），足見證人乙○○亦無捏詞誣陷被告之動機。
⑶承上所述，上開LINE訊息所載內容是否係證人乙○○所傳送
，已非無疑，且即便係證人乙○○所傳送，亦難信其內容為真實，自無從據為有利被告之認定。
⒍辯護人雖為被告辯護稱；證人乙○○施用甲基安非他命之時
間，究竟係105年3月24日或105年3月25日，連乙○○自己都無法確定，如何證明被告有於105年3月24日轉讓甲基安非他命云云。查證人乙○○就其在「○○○○汽車旅館」內飲用被告所沖泡含有甲基安非他命成分之毒咖啡之時間，雖曾於偵查中陳稱係於105年3月「25日」晚上7、8時許（原審卷第382頁）。然按一般人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。而依證人乙○○於105年4月29日警詢時所述（原審卷第377至378頁），其於當時已明確證稱係於105年3月24日晚上7、8時許，在「○○○○汽車旅館」內飲用該毒咖啡，其就施用時間之陳述，並無不明確。甚且，證人乙○○事後於105年5月30日偵查時初期，亦迭次證稱：伊係於105年3月24日晚上飲用該毒咖啡等語（原審卷第381頁），嗣經檢察官再次訊問，其仍稱時間係：「24、25那」（原審卷第382頁），此時，檢察官即訊問稱：「那大概是25啦齁？」，證人乙○○始稱：「嗯」（原審卷第382頁），顯示證人乙○○就此次施用毒品之時間回答係「25日」，非無可能係因時間之經過，而對於當時之確切之日期有所遺忘或模糊所導致。況被告於105年4月28日警詢時已供稱：105年3月26日驗尿呈陽性反應，係因於
105年3月24日晚上8時許有施用第二級毒品咖啡包，地點在嘉義市○○街「○○○○汽車旅館」內等語（原審卷第25
9頁），復於原審審理時供稱：「（問：你是否於105年3月24日或25日晚上8點，在嘉義市『○○○○汽車旅館』施用甲基安非他命？）應該是105年3月24日晚上8時施用的，我在地檢署講說是105年3月26日被查獲的前一天晚上7、8點施用的，應該是前兩天，前一天沒有。」等語（原審卷第273頁），亦徵被告與證人乙○○在上開汽車旅館內飲用含有甲基安非他命成分之毒咖啡之時間應係105年3月24日晚上7、8時許，甚為明確。針對此節，起訴書原雖記載本案發生之犯罪時間係105年3月「25日」晚上，然公訴檢察官已於原審審理時更正犯罪時間為105年3月「24日」（原審卷第272頁），此並不影響案件之同一性，自應准予更正。至於臺灣嘉義地方法院105年度嘉簡字第846號判決（被告為乙○○，即犯本次施用第二級毒品罪部分）雖引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，而認定本次施用毒品之時間係105年3月「25日」，惟其顯係誤載，本院自不受其拘束。是辯護人此部分之辯護，尚無法據為有利被告之認定。⒎辯護人另為被告辯護稱：乙○○係施用毒品之累犯，有長期
施用毒品之習慣，且此次驗尿數值濃度甚高，應係經常施用，而乙○○稱其遭查獲前曾於105年3月21日施用愷他命，但該毒品之種類未必真的是愷他命，故並不能排除乙○○係於105年3月21日或105年3月26日採尿前之任何一個時間點，曾經施用甲基安非他命，因此，乙○○之尿液呈現陽性反應，並不能證明係被告於105年3月24日晚上轉讓甲基安非他命供乙○○施用所致云云。查本件依照證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載（原審卷第243至251頁），其先前固曾有施用第一級、第二級毒品之前科紀錄，且毒品甲基安非他命成分於尿液中之代謝情形固亦可持續維持一段時間，然證人乙○○於105年4月29日警詢、105年5月30日偵查時已證稱：伊上次執行完畢出來之後，過二、三年都沒有再用甲基安非他命，這次尿液送驗結果確認有施用甲基安非他命且濃度蠻高的，係因為105年3月24日晚上7、
8點那時候在「○○○○汽車旅館」內喝毒咖啡所致，該毒咖啡係伊朋友甲○○帶去泡的等語明確（原審卷第377至37
8頁、第380頁、第381頁、第382至383頁），佐以證人乙○○上開前案紀錄表所示，其因施用第一級、第二級毒品案件，經判決確定送執行並假釋出監，於101年間假釋期滿執行完畢後，迄至本案驗尿呈陽性而經判處罪刑確定（即臺灣嘉義地方法院105年度嘉簡字第846號）之間，並無其他施用毒品之前科紀錄，足徵證人乙○○上開所述，並非全然無據。而尿液檢出之濃度，與飲用水之多寡、個人體質、代謝情況等因素有關，依個案而異，無法直接以檢出之數值濃度即逕予推論真正施用毒品之時間，此觀被告於105年3月24日晚上7、8時許在「○○○○汽車旅館」內飲用含有甲基安非他命之毒咖啡，其尿液檢出甲基安非他命陽性反應之數值濃度亦高達26,600ng/ml，與證人乙○○檢出之甲基安非他命陽性反應之數值濃度為24,660ng/ml甚為接近，此有上開尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2份在卷可憑（警卷第10至11頁；調卷警卷第9至10頁），益徵證人乙○○上開所述非虛。至於乙○○於105年3月21日所施用之毒品種類係第三級毒品愷他命一情，已據證人乙○○於105年3月26日警詢時證述明確（警卷第2至3頁），辯護人認為乙○○於105年3月21日所施用之毒品並非愷他命云云，僅係臆測之詞，並無實據，難以採認。是承上各情，證人乙○○此次尿液檢驗（105年3月26日採尿）呈現甲基安非他命陽性反應之結果，應係於105年3月24日晚上7、8時許，在「○○○○汽車旅館」內，飲用被告所沖泡內含有甲基安非他命成分之毒咖啡所致。辯護人就此部分所為之辯護，尚難採憑。
⒏辯護人再為被告辯護稱：本件證人乙○○未到庭，不得以乙
○○未經對質詰問之不利證詞，作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性云云。然按所謂之補強證據，不以補強全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據之質量，與證人之證述相互利用，足以使其關於犯罪事實所為之陳述獲得確信者，即屬相當。查證人乙○○經原審傳喚、拘提，均未到庭，嗣本院於審理中，依檢察官之聲請再予傳喚，亦未到庭，而目前乙○○業經嘉義地檢署通緝中（執行案件），有臺灣高等法院被告通緝紀錄表可憑（本院卷第123頁），可見證人乙○○目前在所在不明，已無從傳喚到庭接受對質詰問。又證人乙○○於警詢、偵查時，已就案發經過證述明確（偵查中具結），並經原審當庭勘驗證人乙○○之105年4月29日警詢、105年
5月30日偵訊錄音錄影光碟無誤，有勘驗筆錄及譯文可稽（原審卷第374至391頁），被告及辯護人對於證人乙○○之警詢、偵查供述，亦均已同意有證據能力，業如前述，被告及辯護人復於本院準備程序、審理時不再聲請傳喚乙○○到庭作證（本院卷第87頁），以接受對質詰問，或表明已無證據聲請調查（本院卷第139頁），參以本院於審理時，已就證人乙○○於警詢、偵查時之證述予以合法調查，並給予被告及辯護人就該部分證據之證明力予以辨明之機會，則採納證人乙○○部分證詞而為不利被告之認定，難謂有何剝奪被告之對質詰問權或有何妨礙被告訴訟防禦權之情事，自無違法或不當可言。再者，本件除證人乙○○之不利證詞外，尚有被告之部分不利己之供述、被告暨乙○○之驗尿報告等前開各項積極、間接、情況證據可供補強佐證，並非僅以證人乙○○之警詢、偵查時不利被告之證述而為認定本案犯罪事實之唯一證據。是辯護人上開辯護，容有未洽。
㈢綜上所述，被告上開所辯均非可採，辯護人所為辯護，亦屬
無據。是本件事證明確，被告轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦
係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104年12月2日修正公布、同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院106年度台上字第1247號判決意旨參照）。查證人乙○○係男性，00年出生，於被告轉讓甲基安非他命時為成年人，有其年籍資料可憑（警卷第9頁勘察採證同意書所載）。又依本院認定被告轉讓甲基安非他命之方式，其所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外，復查無其他積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克以上。故被告行為，並無適用毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑規定之情形，自應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡是核被告行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被
告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字
第364號、99年度嘉簡字第1438號判決分別判處有期徒刑十月、六月確定，嗣經同法院以99年度聲字第1171號裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，於100年10月23日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯行罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告無視政府禁令，任意將甲基安非他命無償轉讓予他人施用，助長毒品氾濫之風，並戕害他人之身心健康，兼衡其犯後否認犯行、轉讓禁藥之數量非鉅、轉讓人數為一人，及其自陳係高職畢業之智識程度，先前從事汽車美容業，家中尚有兄嫂及姪子等一切情狀，而量處被告有期徒刑八月。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年4月19日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國107年4月19日附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。