裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第585號上訴人即被告 黃炳欽 選任辯護人 呂昀叡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
105年度訴字第102號中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第14379號、第16931號、第16932號、第16933號、105年度偵字第721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓偽藥（即原判決附表二）暨定應執行刑部分均撤銷。
黃炳欽犯附表二所示之罪，各處附表二所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分，併執行之。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、黃炳欽意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他 命之犯意，以其所有之門號0000000000號手機網路之LINE及FB通訊軟體為聯絡工具，先後於附表一編號1至3之時地、價格，販賣第三級毒品愷他命予 蘇俊豪 ，一手交錢，一手交貨，完成交易。
二、黃炳欽基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先後於附表二編號1、2所示之時地，轉讓不詳數量之愷他命予 黃宏展 、 黃建華 施用。
三、 嗣經警 於104年9月9日19時許持搜索票，前往黃炳欽位於臺南市將軍區忠興150之1號住處執行搜索，當場查扣上述門號手機等物，循線查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力㈠傳聞證據部分
被告、辯護人對於證人蘇俊豪、黃建華、 曾富農 之警詢筆錄，認乃傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。本院認為蘇俊豪、 黃建榮 、曾富農於偵訊中或審判中均已具結作證，其警詢筆錄，查無較可信之特別情況，尚無同法第159條之2傳聞例外規定之適用，依上述規定，無證據能力。
㈡被告審判外自白部分
被告、辯護人爭執警詢及偵訊自白販賣愷他命給蘇俊豪部分，乃警察要其承認，其害怕被收押，故自白無證據能力。本院認為：
⒈經本院勘驗104年9月9日、9月10日、10月8日警詢影音
檔案中，有關被告自白本案部分，均未見警員有強暴、脅迫、大聲詢問或其他不正方法詢問被告之情形，亦未發現被告回答的語氣、態度有何違反任意性陳述之跡象。9月10日之勘驗內容，雖警方於詢問被告筆錄時間、地點、目的、詢問被告年籍資料，告知權利時，被告有打哈欠1次、擦鼻子、吸鼻子動作2次，但對警方的詢問均正常語音回答，未見眼睛有紅腫、或帶著淚水、或臉上有淚痕、或遲疑不願回答的跡象，講話也沒沙啞、鼻涕淚水交錯的語氣（調）（本院卷
212至216、251至254）。被告及辯護人於勘驗9月10日影音檔案後，陳稱警員於詢問前曾大聲喝叱被告，說就是被告所為，被告在筆錄前有哭過，警員要其擦掉眼淚云云，顯無從由前述勘驗內容及結果推知，由被告打哈欠、擦鼻子、吸鼻子的動作，欲導出被告於警詢錄影前遭警察喝叱、強逼認罪至掉淚、哭泣，亦與經驗法則差距太大。況被告於原審即選任同一辯護人為其辯護，倘真有如上喝叱、強逼認罪至掉淚、哭泣之情事，以辯護人的專業，怎會於原審僅為被告辯稱被告於警偵是「胡亂自白」、「囿於有限智識程度自白」，又被告若遭逼罪而為錯誤自白，信其記憶深刻，滿腹委屈，於原審怎會不告知辯護人或法院前述警方違法詢問之情，於本院勘驗前，被告也僅稱警察強要其認罪，卻從未提及警方喝叱、掉淚、要其擦眼淚等情。是被告、辯護人前述抗辯，與先前陳述不一，且無合理理由存在，復與勘驗內容及經驗法則均不合，顯不可採。
⒉本院勘驗9月10日警詢影音檔案，就筆錄所載被告自白販賣
愷他命給蘇俊豪部分，並無影音檔案，辯護人對此主張該部分警詢筆錄無證據能力。然本院勘驗10月8月警詢影音檔案，警員詢問被告第1次、第2次筆錄是否正確，被告回答正確，被告於勘驗後並供稱9月10日警詢時其承認販賣愷他命給蘇俊豪，內容與10月8日自白販賣的勘驗內容相同（本院卷255）。本院參酌9月10日之警詢筆錄，警員詢問被告關於蘇俊豪供稱103年8、9、10月某日，每月以新臺幣（下同）1千元向被告購 買愷 他命，共3次之事，被告供稱有此事，是蘇俊豪拿錢給被告，被告再向藥頭購買後，再將毒品交給蘇俊豪，因朋友關係，沒有從中獲得好處（警卷24），而10月8日勘驗內容，被告自白3次販賣愷他命給蘇俊豪，每次1千元，是蘇俊豪與其聯繫，不是綽號 阿輝 之人唆使其販賣給蘇俊豪，毒品來源是阿輝，其不認識阿輝，無法聯絡，是由黃建華負責聯絡（本院卷252至253）。足見被告於
9月10日警詢時，亦承認販賣愷他命各1千元給蘇俊豪無誤。辯護人認9月10日警詢自白部分無影音檔案，故無證據能力，參酌被告於本院之供述，尚不可採。被告於勘驗10月8日警詢影音檔案後，辯稱其當時羈押，警察至看守所借提出來應訊時，要其不要亂改筆錄，全部照前面的筆錄說云云，但10月8日被告之供詞，關於阿輝開車載被告、曾富農、黃建華等人前往交易一事，為先前筆錄所無，蘇俊豪與誰聯絡購買毒品，亦同，此部分均係新的調查事項，被告所謂警察要其照前面的筆錄為供述云云，前面筆錄既然無此部分，被告理應不知道怎麼回答，然勘驗時發現被告供述連貫自然，未見有何猶豫或詢問警察的語氣或眼神（超出前面筆錄範圍），被告抗辯警察要其照著前面筆錄自白云云，亦無可信。⒊本院再勘驗104年9月10日、9月22日檢察官訊問影音檔案
，發現檢察官與被告的訊答過程，未見檢察官有何強暴、強迫、大聲訊問或其他不正訊問之情形，被告回答語氣、態度都正常自然，未發現有何猶豫、遲疑、難言之隱的跡象，也查無被告向檢察官明示或暗示其已自白，請求不要羈押之情，被告於本院又抗辯其於移送地檢署時，警察要他認一認就不會被羈押云云，但被告於偵訊中的供述，是指為蘇俊豪聯絡購買愷他命事宜，黃建華本身就有貨，其收取蘇俊豪交付的價金後，錢都轉交給黃建華，並承認自己是販賣的共犯，此與其於警詢自白單獨犯的情形不一樣，被告似乎又把責任推給黃建華，顯然沒有承擔全部責任的意思，既然害怕羈押而自白，就應全部承認，怎又會有推卸責任的供述呢？況被告於警詢、偵訊中，對於有無販賣毒品給曾富農、黃宏展等情，均否認到底，又怎會有被告所辯因害怕羈押，故用認罪換取不用被羈押之事呢？被告於本院勘驗後亦供稱警察沒有告訴他不自白會被羈押（本院卷283），是所謂警察說認一認就不會被羈押云云，亦顯前後矛盾。是以，被告警詢、偵訊之供述筆錄，均具任意性，依法有證據能力，被告及辯護人主張警詢、偵訊之自白不具任意性云云，顯難信為真，並不可取。
⒋檢察官認被告、辯護人提出106年11月10日被告與蘇俊豪在
外談話錄音，為傳聞證據，不得作為證據，惟此部分談話錄音，業據本院勘驗乃連貫錄音，查無剪接、覆蓋之情（勘驗筆錄詳本院卷265至270），證人蘇俊豪於本院聽取錄音後，證稱確係其與被告在東陽國小之對話無誤（本院卷337），故錄音談話內容，針對蘇俊豪部分，無虛構之危險，故非屬傳聞，針對被告部分，亦非被告以外之人於審判外之供述，此部分談話錄音，當認有證據能力。
⒌本案其餘傳聞證據，當事人、辯護人均同意作為證據使用，
本院審酌該等證據做成時之情況，查無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
二、證明力㈠犯罪事實二即附表二被告轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實
，有黃宏展於警詢、偵訊之供證筆錄可參，並有通訊監察錄音譯文可憑，黃宏展於104年9月25日，經警採其尿液送驗， 呈愷 他命陽性反應，此有送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄104年9月25日濫用藥物檢驗報告可佐，另有扣案之愷他命研磨盤1個可證，尚有被告於警詢（警22反、23）、偵訊（偵卷6正反）、原審（原審卷80）之自白筆錄可詳。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與前述證據資料相符，可信可採。
㈡犯罪事實一即附表一販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，被
告承認與蘇俊豪在附表一所示統一超商前碰面，惟否認販賣愷他命給蘇俊豪，其與辯護人辯稱：⒈被告與蘇俊豪雖有碰面，但並未 交付愷 他命給蘇俊豪，也未向其收取現金，⒉蘇俊豪之證述，對其有無交付通聯紀錄給警方陳述矛盾、被告使用何種交通工具到場陳述不一、幾乎天天向不同對象購毒何以仍記得向被告購買、購毒前與被告因借錢沒還而有不愉快、聯繫時所述交付毒品的暗號不一等節，可見蘇俊豪所證不可信，⒊106年11月10日被告與蘇俊豪的談話錄音，蘇俊豪自承與黃建華（ 黑仔 ）、曾富農（屌欸）串通咬被告，⒋黃建華、曾富農所證被告與蘇俊豪交易均係出於臆測。本院判斷如下：
⒈蘇俊豪於附表一所示時間，以其手機的LINE及FB通訊軟體，
與被告聯繫購毒及價錢（1千元），之後至附表一所示統一超商前，被告交付愷他命給蘇俊豪，並收取價金，一手交錢、一手交貨，完成交易，是單純購買，不是合資交易等情，為蘇俊豪於偵訊、原審，及本院證述此情一致，復有蘇俊豪及黃炳欽LINE及FB通訊軟體對話擷圖可參（警卷一51、本院卷289），該通訊軟體雖係蘇俊豪、黃炳欽提供案發後之雙方聯繫，但可證雙方的確是以該通訊軟體互通訊息（談話或文字），相約外出，特別是其中蘇俊豪提供給警方擷圖之LINE對話，依其於警詢、原審所證，此即表示被告曾於104年
4月20日晚上提供毒品供其施用之訊息，案發當時訊息已無留存，再觀擷圖文字對話內容，蘇俊豪問被告現有無電話（指以手機通話），被告告知上述電話號碼，蘇俊豪表示「過幾天再跟你約」、「就...」、「你懂」，被告回復「摁摁」，可見蘇俊豪要向被告拿取毒品，雙方已有一定之默契，不必言明，便知對方的意思，可佐蘇俊豪所證 交易愷 他命之事為真。至蘇俊豪於原審證稱其提供給警方上述LINE對話擷圖與本案交易無關，惟此係指雙方於本案約定交易之LINE對話而言，在證據評價上，上述LINE對話乃重要之間接證據，不因蘇俊豪所證無關即不予評價，或認蘇俊豪所證矛盾。此外，另有於被告住處查扣之上述門號電話可證，堪信被告係以上述電話之行動網路即LINE及FB與蘇俊豪對話交易。至蘇俊豪雖於偵查中另證稱與被告聯繫購毒是用電話或LINE（偵卷三10反），於本院證稱購毒3次都用LINE聯繫（本院卷34
9），然參前述LINE擷圖對話，蘇俊豪問被告現有無電話，可認在此之前，蘇俊豪係以LINE及FB與被告對話，故仍不清楚被告當時的手機號碼可否撥通、有無更換。當認蘇俊豪係以LINE或FB與被告聯繫無誤。另黃建華於偵訊、原審，分別證稱其與被告同車，被告說要去將軍區統一超商，到達後，看過蘇俊豪在統一超商等被告，被告交付愷他命給蘇俊豪，於原審，另證稱其曾騎車去買東西，在該處見被告與蘇俊豪聊天。黃建華於原審改證稱其見到被告只有拿菸給蘇俊豪而已，旋又改稱在該處沒見過被告拿東西給蘇俊豪，繼又改稱被告拿菸盒給蘇俊豪云云，轉變太過離譜，顯係迴護被告之詞，不足為信。另曾富農於偵訊、原審，亦分別證稱蘇俊豪與黃炳欽聯絡，說要買愷他命，其與「 輝仔 」等人折返將軍區統一超商，被告下車與蘇俊豪交易，其等離開，沒留在現場，至於交易愷他命是親眼目擊還是其他，曾富農於原審證稱是事後聽被告說的，至於販賣還是合資購買才交付，其並不知道。是由黃建華、曾富農之證述，亦可認佐被告曾於統一超商交付愷他命給蘇俊豪無誤。被告於警詢時，已兩度自白蘇俊豪與其聯繫後，其在該處販賣愷他命給蘇俊豪，毒品是黃建華聯繫阿輝取得，蘇俊豪並不知道其毒品來源，詳如警詢筆錄及本院勘驗筆錄所示，於偵訊中，被告復自白附表一所示時間，其與蘇俊豪交易愷他命3次，蘇俊豪與其聯繫，之後一手交錢、一手交貨，至於毒品來源，被告聯繫黃建華取得，蘇俊豪不認識、不知道黃建華是誰，3次交易不是每1次都同一臺車載其到場交易。以上自白，核與前述證據資料均相吻合。
⒉辯護人另質疑被告至現場之交通工具一事，依偵訊筆錄記載
，蘇俊豪於偵訊時，針對被告3次如何到統一超商交易，固證稱「他坐一臺黑色的車子」（偵卷三62反），於原審，其改稱前兩次是騎機車或從統一超商走過來，最後1次是開車（原審卷85反、86），為何前後不一，其於原審證稱因檢察官當時一直詢問到底認不認識黃建華，其一直說不是，其感覺檢察官一直要其說車上的人是黃建華，其在檢察官那邊的談話回想不太起來，當日於原審所證才是正確（原審卷86正反）。可見偵訊中的問答，蘇俊豪的回答是針對有黑色車子到場那次，非指每次都是黑色車子載被告到場，此觀被告於偵訊時亦供稱並非每次到場都搭車到場，及黃建華於原審之證述，其與被告同車到場僅1次等情可明。辯護人質疑蘇俊豪於原審證稱當時幾乎天天向不同的人購買愷他命，如何還能記得向被告購買之日期及次數，對此，證人蘇俊豪於原審證稱其於103年8月至10月，心情低落，一直靠毒品過活，於103年11月開始戒毒，故103年10月最後1次向被告購買（原審卷83反）。於本院，證人蘇俊豪證稱其雖向很多人買過愷他命，但不會搞混，如同吃藥品一般，其會向他人多拿、多試看看，因外面買的愷他命不好，故其每個月會向被告買1次，拿回家試試看（本院卷348、352、353）。足見蘇俊豪之證述，有其論理之一致性，參以前述補強證據，及被告自白與蘇俊豪交易愷他命之事證，難認蘇俊豪對交易的基本事實有誤。辯護人另質疑兩人不愉快何以又向被告購毒，蘇俊豪於原審先證稱其與被告是高中同學，購毒前曾因金錢而有不愉快，過後還是有聯絡（原審卷85正反），又證稱購毒前沒多久曾有不愉快，不愉快過蠻久後還是有聯絡（原審卷88），雖「沒多久」及「蠻久」兩者語意上衝突，但參酌蘇俊豪主動說出這段不愉快經驗，當認其係誠實以對，且兩人係高中同學，相識已久，蘇俊豪再找被告購毒，合於經驗法則，所謂「蠻久之後還有在聯絡」，應係表達語意有所模糊，不因此而得否定證述之真實性。況本院勘驗被告、辯護人提出被告與蘇俊豪於106年11月10日在東陽國小的談話錄音檔案內容，並參被告與蘇俊豪兩人於本院之供證，發現被告以FB通話聯繫蘇俊豪後，相約見面時有說有笑，談著本案案情及偵查中作證經過，蘇俊豪還笑談著施用毒品未被家人發現的事，絲毫未見蘇俊豪已證述向被告購毒，而有拒不見面或見面後話不投機半句多之情，堪信以兩人的交情，購毒前雖曾有借錢不還的不愉快，但不影響兩人交易毒品的意向。證人蘇俊豪於本院證稱金錢不愉快與本案毒品無關等語，當屬可信（本院卷343）。另蘇俊豪於偵訊及原審雖均證稱其購毒時是向被告表示「身上有無貨」（偵卷三62反）、「我要拿東西」（原審卷84），於本院則證稱愷他命的術語（暗語）是說「要1包七星」，用香菸名字代替（本院卷
341），對此不同，蘇俊豪於本院證稱是相同的，被告知道我要的東西是什麼。本院參酌被告與蘇俊豪交易毒品之自白，次數3次，且前述蘇俊豪提供其與被告LINE的對話內容，也未講明蘇俊豪要什麼，被告即表示知悉之意，當信蘇俊豪與被告每次相約交易之暗語各有不同，不因此部分證述不一，而認違背毒品交易之經驗法則。
⒊至於蘇俊豪於本院固證稱本案第1次、第3次都是在超商前
一手交錢、一手交貨，第2次是先拿錢給被告，被告去拿愷他命，再坐車回來，將貨交給蘇俊豪（本院卷349）。惟於偵訊中，就被告身上就有愷他命，還是再去向他人拿來賣給蘇俊豪的訊問，蘇俊豪兩次講明「被告不是每1次都有貨賣我，我剛剛說的他賣我3次，都是他身上有貨，所以馬上就賣給我。」（偵卷三10反）「我算是用LINE問他說身上有無貨，他說有就拿來賣我，我就過去跟他買。」（偵卷三62反）於原審，就交易方式，蘇俊豪亦證稱被告在店外就拿愷他命給他，他在場把價金交給被告，之後有時閒聊再離去，有時各自離開（原審卷84反）。於本院，蘇俊豪另證稱其係向被告購買愷他命，不知道其他人，也不知道被告毒品來源，所以只能講與被告交易，不能亂講其他人（本院卷339、34
1、342）。可見蘇俊豪與被告的交易都是現場交貨付錢，被告的自白也是如此，並無先向蘇俊豪收錢後，再出去調取毒品拿回來給蘇俊豪。是蘇俊豪前述第2次交易係先付款，被告離開，再拿愷他命回來交付云云，應係記憶錯誤所致，難信為真。惟此並不妨礙蘇俊豪於偵訊及原審證述之真實性，併予指明。
⒋被告與蘇俊豪於106年11月10日在東陽國小之對話內容，經
本院當庭勘驗，蘇俊豪在被告的詢問下，承認黃建華（黑仔）、曾富農（屌欸）曾告知被告（滷蛋）已經擔罪，只好咬被告，不能再害到其他人，當時警方要咬曾富農，但筆錄還沒做到曾富農，被告當替死鬼了沒辦法，蘇俊豪並詢問被告當時曾富農是否就有在放了（指販賣愷他命），被告沒有回答，一直追問為何要咬他，蘇俊豪稱筆錄一定要都一樣，不可以不一樣，被告抱怨被咬被判6年，蘇俊豪表示其有在地檢署還有救被告，不然直接說被告販賣就好，會發生這種事，因為被告的電話已被監聽，有通聯紀錄，先被關在裡面，大家都中槍，所以黃建華（黑仔）、曾富農（屌欸）才說這樣不行，才告知不能說在那天有看到他們，咬他們兩個一定死一堆，其真的不願意咬被告，那時逼不得已，因被告已被抓，還有錄音放出來。以上對話，長達8分多鐘，內容俱經本院勘驗無誤，有勘驗筆錄可憑（本院卷265至270）。上述錄音的由來，據蘇俊豪於本院之證述，乃被告於錄音前約半個月到1個月，曾透過其朋友「 林永靖 」，要蘇俊豪到林永靖家，到那後，被告在場，被告要蘇俊豪找他的律師商量口供如何修正，盡量讓他不要被判刑，其沒答應，之後就有這段錄音（本院卷344、345）。參之被告以隱藏錄音設備的方式錄取兩人談話，顯係被告係有備而來，為了錄取對自己有利之證據，足認蘇俊豪證稱被告要其翻供，其沒答應之事可信。
⒌而錄音內容所指黃建華、曾富農與蘇俊豪串通，蘇俊豪指證
被告販賣，不講出黃建華、曾富農一事，據蘇俊豪於本院所證，乃其購毒時，根本不知道被告毒品來源，也僅見過黃建華、曾富農，不曾與其2人聯繫，不知道其2人販賣毒品，本案被告搭車到統一超商，下車後交易時，其看不見車裡面有誰，不知道黃建華、曾富農在車內，是檢察官第2次傳訊時（104年9月22日），其在地檢署外面遇到他們兩位，他們要蘇俊豪不要講出那天在超商前交易時，看見他們兩位在車上而已，但其實際上沒看見車內的人，他們說了才知道，其也不知道毒品來源是誰，其交易的對象就是被告，故未說出曾富農或黃建華，並不是與曾富農、黃建華串通去咬被告，也不是向曾富農、黃建華購買愷他命（本院卷338至342、345至347、350至352）。本院參酌蘇俊豪第1次警詢為104年5月14日，已明白供述被告販賣之細節（此處警詢筆錄不作為實質證據使用，僅作為蘇俊豪與被告審判外談話錄音證明力之判斷，以下均同），當時，黃建華、曾富農均還未接受警方詢問，則其2人如何與蘇俊豪勾串，要蘇俊豪指證被告呢？顯然可疑。又依偵查中筆錄所示，蘇俊豪、黃建華、曾富農3人同時接受調查的時點，即為蘇俊豪所證之
104年9月22日的檢察官傳訊，則蘇俊豪證述其在該時在地檢署外面遇到黃建華、曾富農，其2人告知不要說看見他們在車上，其才知道車上是他們兩位等語，核與被告於偵訊中亦供稱蘇俊豪不知其毒品來源，不知「黑仔」（黃建華）這個人等語一致。是蘇俊豪於當時不知毒品來源為何人，即屬有據。再參蘇俊豪於談話中問被告曾富農當時是否在販毒，被告也沒回答這個問題，可見蘇俊豪到106年11月10日，都還不知道或不確定曾富農、黃建華到底是不是被告的毒品來源，其所施用的愷他命是否為曾富農、黃建華所販賣，則其於偵查中均未講曾富農、黃建華參與販毒，不知道車內何人，顯係實情，當非與曾富農、黃建華勾串而來。同理，蘇俊豪所謂被告已擔罪，是替死鬼，依其語意，應係指104年9月22日在地檢署外面，依曾富農、黃建華所述，推演而來，其不知被告及曾富農、黃建華間的關係，自無可能勾串誣陷，要被告當替死鬼。關於死一堆人部分，蘇俊豪於本院證稱因警員一直強調曾富農是頭，又調到被告的通訊監察錄音譯文，案件牽扯很多人，但其不能為了幫助被告，而去陷害其他人，因其不知道頭是誰，亂咬會導致自己有危險（本院卷
342）。可見蘇俊豪不說出曾富農、黃建華或其他人，確係因其不知毒品來源，因本案買賣僅存於被告與蘇俊豪之間，其只能據實陳述，不是為了保護他人，而是為了保護自己。⒍蘇俊豪與被告談話中，提到其不願意咬被告出來，是逼不得
已部分，蘇俊豪於本院證稱是因為被告被監聽，其亦被牽扯到，警察有放曾富農與被告的錄音，因為賣家被抓到，害其也被抓，因被告關係，連累到他，其只好說出向被告購毒的事實（本院卷352）。參諸104年5月14日第1次警詢時，警方即詢問蘇俊豪有無施用愷他命，有無與被告聯繫，有無販賣毒品給員工，復對蘇俊豪採尿送驗，104年9月10日第
2次警詢時，警方播放被告的通訊監察錄音給蘇俊豪辨識，足見蘇俊豪前開所證，自有佐證，可以採信；非可解讀為警詢時即受制於曾富農、黃建華的壓力，不得已才誣陷被告。另被告責怪蘇俊豪，蘇俊豪表示其在地檢署有救被告，不然直接說被告販賣就好部分，據蘇俊豪於本院所證，係指其在第二次檢察官訊問時，因黃建華、曾富農的講法，才知道被告有上手，在此之前，不知道被告有上手，故本來要講錢給被告，被告去找上手拿東西，這樣應該構成轉讓，但在檢察官訊問時沒有講好，至於被告若有上手，應該由被告自己去講（本院卷350至351）。參酌蘇俊豪的第1次偵訊筆錄，直言被告身上有貨，馬上賣給他，不是合資，是單純買賣關係（偵卷三10反），第2次偵訊筆錄，檢察官問蘇俊豪是否認為被告有財力買到這些毒品，再來販賣，蘇俊豪證稱被告應該沒有財力買到大量毒品，但如果數量不多的話，應該可以調得到（偵卷三63）。可佐蘇俊豪所證要講轉讓但沒講好之說。是所謂「救被告」的說法，尚難以解讀為蘇俊豪於檢察官第1次為不實證述，之後再為補救之意，也無從以其第
2次偵訊所證，認被告僅係單純調貨或合資購買，並非販賣。是被告、辯護人以上述蘇俊豪及被告的對話，欲證明蘇俊豪的證詞係勾串而誣陷被告，當非可採。
⒎關於被告意圖營利部分，被告於警詢供稱其與蘇俊豪是朋友
關係，並未從中獲利，於偵訊時供稱交易收取的1千元轉交給黃建華，黃建華沒有給他好處，其只是黃建華的小弟，蘇俊豪跟其聯絡後，其再跟黃建華講，黃建華自然有貨云云，似將販毒者推給黃建華，其僅係代黃建華跑腿的小弟，於羈押審查時，又改稱，販賣給蘇俊豪的毒品是向黃建華、曾富農調來的，其沒分到錢，因為比較小云云，似又指其僅係從中為蘇俊豪調貨，分文未取，只是轉讓，兩者供述顯前後不一，再依其警詢筆錄所示，警員於提示通訊監察錄音譯文時，被告逐一供稱：曾富農打電話要我向藥頭購買愷他命，我沒錢故向藥頭賒帳，買來的愷他命再分給曾富農、黃建華施用（警卷一20）；是我向黃建華購買毒品後，黃宏展叫我過去他家拿給他們施用（警卷一22反）；黃建華叫我拿愷他命過去給他們施用（警卷一23）；黃建華他們叫我過去談論共同出資購買毒品的事（警卷一23正反）；我與曾富農、黃宏展共同集資向綽號「宇仔」購買愷他命，一起施用（警卷一44）；偵訊時，其亦供稱104年7月10日（即附表二編號1）給黃宏展、黃建華施用之愷他命是前幾天向黃建華購買來的（偵卷三6）；104年7月7日或8日，向黃建華購買愷他命650元，沒錢先欠著（偵卷三7）。被告若是黃建華或曾富農跑腿的小弟，怎麼會還要自己出資購買愷他命來轉讓給大哥施用呢？大哥有需要與小弟談論如何共同出資購毒及其分配嗎？黃建華若「自然有貨」，又何須有如上的行為？又大哥有可能給小弟知道其毒品來源是誰，以致於小弟日後轉向該來源，取得更為便宜的愷他命，進而背棄大哥嗎？此顯與大哥小弟相處之經驗法則不合。加上黃建華、曾富農均否認與被告同車至統一超商該次，其2人或車內之「輝仔」，曾拿愷他命給被告下去交易。以上事證，足證被告所辯販毒者是黃建華、輝仔，其僅係代大哥為跑腿，或其僅係代蘇俊豪調貨，收到的錢都轉交給黃建華、曾富農，沒得到任何好處云云，顯不可採。至黃建華、曾富農固曾於檢察官第2次訊問時，告知蘇俊豪不可說出其2人在車上，不要牽扯一堆人等語，然此應係間接證據，僅可佐證黃建華、曾富農不願因被告的下車交易行為，而被認定與被告共同販賣，黃建華、曾富農並未向蘇俊豪自白其2人即為毒品來源，或共同販賣，故蘇俊豪於106年11月10日，還問被告，曾富農是否真正的販毒者；又被告僅有1次搭車前往統一超商交易，其餘係騎機車到場，或從統一超商走過來交易，此敘明如前，自難認被告代跑腿調貨之供述，有何補強證據可佐其所述為真。另參通訊監察錄音譯文及被告於偵查中之供述，其於電話中均避免提到毒品流通之事，顯然被告明知愷他命不可交易、轉讓，其於本院另辯稱其不知愷他命不可販賣、轉讓云云，毫無可信。是以，依本案之證據型態，被告既然有能力單獨向黃建華或他人單獨買斷愷他命，其自有能力單獨販賣愷他命給蘇俊豪，不論其毒品來源是黃建華、輝仔、宇仔，均同。是以，本案3次販賣愷他命之所得，均為被告取走擁有，無從認定被告交付他人，分文未取。又依本案的事證及犯罪型態，被告與他人既有無償轉讓、合資、調貨、買賣等交付毒品收取價金之紀錄，其當可區別有無從中牟利在此等不同的毒品流通範圍內意思，被告又長時間施用愷他命，與他人電話聯繫之內容，多與愷他命有關，購買毒品沒錢時還以賒帳方式為之，足見其施用愷他命之需求，大於其當時之經濟能力，故其交易毒品必須獲有利益，不論是價差、量差或質差，以滿足日後繼續購毒施用或取得毒品施用之慣行。
是被告有營利之意圖而販賣，亦可認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告及辯護人就販賣愷他命之爭執，
均不可採，被告轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告為犯罪事實一（附表一）所示之販賣愷他命行為後，毒
品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日經總統公布修正，並於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告就犯罪事實一（附表一）所示販賣愷他命行為，應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法
律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前3款所列之藥品。本法所稱管制藥品，係指管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品。藥事法第1條、第4條、第6條、第11條分別定有明文。可見藥事法規範之藥品，本以具有特定目的者，始足當之。又藥事法規範之偽藥，依同法第20條之規定，係指「藥品」經主管機關稽查或檢驗後，認未經核准而擅自製造、或成分與核准者不符、或有抽換或摻雜、或塗改、更換有效期間之標示；藥事法規範之禁藥，依同法第22條第1項之規定，係指中央主管機關明令禁止製造等之藥品、或未經核准擅自輸入之藥品。行為人所持有之物，是否為藥事法規範之藥品、是否經稽查、檢驗後應判定為偽藥或禁藥，依上規定，主管機關之鑑定意見，至為重要。倘未經主管機關檢驗、稽查、判別，或未依藥事法第83條第1項之規定，論究行為人是否明知其所販賣、轉讓之物為偽藥或禁藥，法院逕行認定行為人持有之物為偽藥、禁藥，復依藥事法第83條第1項之規定科以刑罰，有違罪刑法定主義。
㈢本案未扣得愷他命，無法送請主管機關鑑定，惟據衛生福利
部食品藥物管理署一向之見解，認為：愷他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品、管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，前述物質兼具「毒品」及「管制藥品」性質，「管制藥品」亦屬藥品之一環，其與「毒品」所重疊之品項，應視具體案件中使用該物質之目的，分別適用「藥事法」或「毒品危害防制條例」，該物質必須供醫藥、科學上之使用目的視為管制藥品時始由藥事法所規範，若非供醫藥、科學上用，即還原其毒品本質，逕以毒品危害防制條例予以規範。此有該署104年11月3日FDA藥字第1040051221號函可參（另參本院105年度上訴字第1038號、104年度上訴字第376號、第704號刑事判決）。該鑑定意見認愷他命在管制藥品與毒品重疊的時候，只有在愷他命係供醫藥或科學上之使用目的時，始視為管制藥品，才有進一步論究藥事法之偽藥、禁藥有無適用之餘地，此一意見與前述藥品應具特定目的之立法文義相同；又倘非供醫藥、科學之使用目的，則應適用毒品危害防制條例加以規範之意見，則與藥事法第
1條第1項前段規定意旨一致。上述鑑定意見，自為可採。而依被告、黃宏展、黃建華之供述筆錄所示，均無跡象顯示其等轉讓愷他命施用是為了供醫藥或科學之目的，被告於偵查及原審，乃至於本院，亦均自白轉讓第三級毒品愷他命，並非自白轉讓偽藥，其於本院供稱不知愷他命係藥事法規定之偽藥或禁藥，難謂無據，自無從認定被告「明知」偽藥而轉讓之主觀犯意為真，故無藥事法第83條第1項轉讓偽藥或禁藥規定之適用。合先敘明如上。
㈣核被告就犯罪事實一（附表一）所為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品愷他命之數量，尚無證據足認逾20公克，持有行為不予論罪。被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前持有第三級毒品愷他命之數量，亦無證據足認逾20公克，持有行為亦無從論罪。被告就犯罪事實二附表編號1之行為，係一行為轉讓愷他命給黃宏展、黃建華2人，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重論以轉讓第三級毒品罪一罪。被告所犯販賣第三級毒品罪三罪、轉讓第三級毒品罪兩罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告於偵審中自白轉讓第三級毒品罪，就轉讓第三級毒品部分（附表二），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
四、原判決關於轉讓愷他命部分及定應執行刑撤銷改判之理由㈠原審認被告就犯罪事實二（附表二）部分，事證明確，因予
論罪科刑，固非無見，惟被告於偵查及原審均自白轉讓第三級毒品，此參被告歷次供述筆錄自明，是本案並無證據顯示被告「明知」愷他命是主管機關公告認定之偽藥，當不能以實務多數判決見解如何，推論被告必詳讀過此類判決書，或從其他管道知悉實務多數見解，故明知愷他命為偽藥，又本案並無愷他命扣案，是究竟被告轉讓之愷他命是偽藥抑或禁藥，容有不明，以其型態為粉狀或液狀，來推論粉狀愷他命係國內製造之偽藥，而非國外走私進口之禁藥，顯均乏證據可憑，另依藥事法第20條、第22條第1項之規定，偽藥、禁藥均須由主管機關即衛生福利部食品藥物管理署加以認定，而衛生福利部食品藥物管理署對愷他命是否為藥事法規定之偽藥、禁藥，其認定標準已如前述，本案並無證據顯示被告轉讓愷他命施用係為了醫療、科學之目的，即應認該部分愷他命並非藥事法規範之偽藥或禁藥，而應回歸毒品危害防制條例之規定予以適用。原審於採證、認事，及法律之適用，均有疑問，認被告係犯修正前藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥罪，並變更檢察官所引應適用之法條，適用法則有誤。又原判決關於附表二沒收部分，適用修正後刑法第38條第
2項之規定諭知沒收，而未依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，亦於法有違，附表二編號2所示之扣案的研磨盤，乃被告研磨施用愷他命所用之物，且依其警詢筆錄所載，該研磨盤數次帶到朋友家裡，共同施用愷他命時使用，信被告於附表二編號2在其住處轉讓愷他命黃宏展施用時，亦同，故亦應依上述規定諭知沒收，原審漏未諭知，尚有不當。
㈡被告上訴指原審此部分判決不當，為有理由，本院應予撤銷
改判。至原審判決就販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪之定應執行刑，無所附麗，應予一併撤銷之。
五、量刑及沒收（轉讓第三級毒品部分）㈠本院審酌被告犯後就此部分坦承犯行，態度尚稱良好，又被
告轉讓第三級毒品係為與毒友共同施用，並非轉讓予未曾施用愷他命之人，其轉讓毒品的數量應僅供施用1次，數量不高，犯罪情節及犯罪所生危害非重，另參被告高中肄業之智識程度，目前從事抽風機更換之粗工，按日計酬，月入約2萬多元，其未婚，無子，家中尚有祖母待照養，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並參被告此部分犯罪罪質相同，及其犯罪性格等情狀，定其應執行刑，同時均諭知易科罰金之折算標準。
㈡扣案之門號0000000000號手機（含其內SIM卡1張），為被
告與毒友聯繫轉讓愷他命所用之物，為被告及黃宏展所供甚明，依法宣告沒收之。扣案愷他命研磨盤1個，為被告於家中住處研磨愷他命供轉讓施用之物，依被告之供述，亦為犯罪所用之物，應於附表二編號2所示之罪刑項下，諭知沒收之。沒收部分，併執行之。
六、原判決關於販賣第三級毒品罪上訴駁回之理由㈠原審認此部分犯罪事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告販
賣愷他命之惡性，及查獲之次數、獲利、販賣對象非眾等犯罪手段、情節及所生危害，再參被告前述行為人量刑事項，及其犯後於審判中否認犯行，不具悔意之態度，並被告之素行等一切情狀，各量處附表一編號1至3所示之刑，扣案之上述門號手機（含其內SIM卡1張），係被告使用其行動網路與購毒者蘇俊豪聯繫販毒事宜所用之物，依法宣告沒收之，另未扣案之犯罪所得各1千元，亦宣告沒收及追徵，原審之採證、認事、用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴與辯護人猶執前詞，認應為無罪之判決，為無理由
，至辯護人又稱若認有罪，應認被告犯罪有情輕法重之處，倘科以法定最低刑度，猶嫌過重，被告犯罪情狀顯可憫恕之處，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟刑法第59條規定之適用，應認被告犯罪之原因及環境，有其特殊的理由，並依刑法第57條規定審酌所列事由，認科以法定最低刑度，仍嫌過重，有違一般人法律感情，始得認犯罪情狀顯可憫恕，予以酌減其刑，此為刑法第59條修正理由所明文，一向為實務見解所肯認。本案被告販賣愷他命僅係供玩樂，雖僅販賣予蘇俊豪一人，但每次交易之價格非輕，又被告犯後於審判中否認犯行，絲毫未見承擔罪責之悔意，且唆使蘇俊豪與其辯護人碰面，改變證詞，以圖輕判或無罪，其惡性難認輕微，科以法定最低刑度並無過重之處，自無從認定其犯罪情狀顯可憫恕，故無刑法第59條規定之適用。辯護人前述請求酌減之理由，亦不成立，礙難照准。故被告上訴所請，均無理由，應予駁回。此部分上訴駁回後，本院無改定其應執行刑之職權，自不就此部分另定其應執行刑，併予指明。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，作成本判決。
八、本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官黃麗文於原審實行公訴，檢察官鍾和憲於本院實行公訴。
中華民國107年4月19日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國107年4月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──────┬──────┬────────────────────────────┐│編號│時間│地點│價格(新臺幣)│罪名及宣告刑│├──┼────┼──────┼──────┼────────────────────────────┤│1│103年8月│臺南市○○區│1千元│黃炳欽販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。販賣毒品所得新│││間某日│○○00之0號││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││22時許│之○○超商將││徵其價額。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000││││軍門市外││號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼────┼──────┼──────┼────────────────────────────┤│2│103年9月│同上│同上│黃炳欽販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。販賣毒品所得新│││間某日22│││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││時許│││徵其價額。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000││││││號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼────┼──────┼──────┼────────────────────────────┤│3│103年10│同上│同上│黃炳欽販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。販賣毒品所得新│││月間某日│││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││22時許│││徵其價額。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000││││││號SIM卡壹枚）沒收之。│└──┴────┴──────┴──────┴────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────┬────┬────────────────────────┐│編號│時間│地點│轉讓對象│罪名及宣告刑│├──┼──────┼──────────┼────┼────────────────────────┤│1│104年7月10日│黃宏展位於臺南市○○│黃宏展│黃炳欽轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金│││20時許│區○○000之0號住處│黃建華│，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（含││││││門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼──────┼──────────┼────┼────────────────────────┤│2│104年7月15日│黃炳欽位於臺南市○○│黃宏展│黃炳欽轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金│││日19時40分許│區○○000之0號住處││，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（含││││││門號0000000000號SIM卡壹枚）、愷他命研││││││磨盤壹個均沒收之。│└──┴──────┴──────────┴────┴────────────────────────┘