裁判字號：最高法院98年台上字第862號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八六二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一八七九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人呂○○、嚴○○於警詢、第一審之證詞；證人 劉建良 於第一審之證詞；證人 陳吉豪 、 林祺章 於偵查中、第一審之證詞；證人蔡○○於第一審之證詞，並有現場包廂紅燈及櫃台照片、違反社會秩序維護法現場記錄一紙、照片二四張在卷可稽，及有○○○三溫暖幹部每日移交清冊一份、監視錄影帶一捲、號碼牌（鎖號）二個、結帳清單一份扣案可資佐證。對於上訴人所辯：係經營正當之美容護膚業，並無從事性交易，且店內小姐均有簽立切結書，保證不在店內為色情交易，所收取者均係美容護膚之費用云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而 容留 以營利罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠證人嚴○○於第一審證稱：係私自與客人從事性交易行為，與上訴人無關，且○○美容坊之服務小姐均有簽切結書，禁止從事色情行為。本件係嚴○○、呂○○之個人行為，與上訴人無涉，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈡原判決認定李○○、楊○○等人係幫助上訴人之共犯，卻未說明認定之證據，有判決理由不備之違法。㈢刑法第二百三十一條處罰之媒介行為，以媒介之對象本有與他人為性交易之意思為必要。本件警員喬裝客人向上訴人僱用之林○○要求或接受媒介行為，林○○主觀上缺乏與他人性交或猥褻之故意，自不該當該罪要件；原判決逕認上訴人成立該條罪名，有適用法則不當之違法。㈣本件警員以「釣魚」方式辦案，違反法定程序，所取得嚴○○、呂○○等二人之證述、警員劉建良、陳吉豪、林祺章等三人之證述及扣案保險套等證據，依法無證據能力，原判決以之為上訴人犯罪證據，自有採證違法。
㈤原判決認上訴人係刑法第二百三十一條之常業犯，然刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。本件縱認嚴○○、呂○○於○○美容坊有從事性交易之行為，但無證據證明上訴人有反覆媒介性交易之社會活動職業性犯罪，原判決有適用法則不當之違法。㈥上訴人於原審聲請傳喚林○○、呂○○到庭對質，原判決以證人林○○經二次傳訊無著，並以證人呂○○於第一審證述明確，拒絕傳喚，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決事實認定上訴人於民國九十年九月間，在桃園縣桃園市○○里○○○路○號○樓七、九、一一、一三、一五、一七等號經營「○○美容坊」，並基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之概括犯意，分別於民國九十年十一月一日、三日媒介、容留已滿十八歲之嚴○○在「○○美容坊」包廂內與不特定男客從事性交易。又於同年月四日起，僱請同有犯意聯絡之林○○至與店內相通之○○○三溫暖引誘、媒介男客從事性交易，並媒介、容留已滿十八歲之呂○○在「○○美容坊」包廂內與不特定男客從事性交易，每次收費約新台幣（下同）三千元至四千二百元不等，上訴人均從中抽取三成牟利。而上訴人為躲避警方查緝，復請○○○三溫暖櫃台小姐李○○、楊○○（均經判處罪刑確定）代為通風報信。李○○、楊○○即基於幫助犯意，除協助○○美容坊男客結帳事宜，並以監視器監控客人進出方式，躲避警方查緝等情，業於原判決理由一、二依憑調查所得心證，逐一論述綦詳，復說明上訴人雖辯稱：於小姐應徵時，均要求小姐簽立切結書，保證不在店內從事色情交易。然有無從事性交易行為，與是否簽立切結書，本無邏輯上必然關係。上訴人縱有與服務小姐事先書立不得從事色情之書據或契約，亦僅係預作逃避刑責之措施而已。再證人嚴○○於原審證稱：於警詢及偵查中所言均屬實情，性交易所得均交予上訴人等語；則其另稱：係私自與客人從事性交易行為，與上訴人無關，自屬迴護上訴人之詞，不足採信。又現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。本件係林○○主動招攬警員陳吉豪、林祺章與女子從事性交易，並議妥性交易之代價後，旋即帶領二人進入包廂內，同時通知嚴○○、呂○○前來。則林○○顯已著手並完成媒介喬裝男客之警員與服務小姐為性交易之行為，縱警員係因應辦案之須，並無與服務小姐性交易之真意，亦無礙於林○○已媒介性交易既遂之犯行。上訴人所辯：警員既無性交易之真意，林○○僅止於未遂，本件應不成立犯罪，委無足採。所為論敘，核無違背證據法則，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈠㈡㈢係置原判決明白論敘於不顧，對原判決採證認事之合法職權行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決另於理由二、㈠、⑵敘明所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。本件上訴人自始即有意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，警員係為取得證據，始喬裝為男客同意為性交易，並經林○○導引帶入○○美容坊包廂內，而查獲相關事證。核與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。則本件警員所查獲之帳單等證物，自不能指為非法取得之證據，原判決作為上訴人犯罪證據，於法並無不合，自無上訴意旨所指之採證違法。㈢原判決係論以上訴人共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪，並未論處上訴人成立刑法第二百三十一條第二項之常業犯，上訴人以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。
㈣依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第一款、第三款規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。所謂不必要，不能調查者或待證事實已臻明確無再調查之必要者均屬之。原判決敘明上訴人聲請傳喚證人呂○○，欲證明呂○○立有切結書，其與男客性交易行為係私下所為，與上訴人無關等情，此部分事實業經證人呂○○於第一審證述明確，而無再次傳訊之必要，自屬依法有據。另證人林○○經原審二次傳訊無著，上訴人於原審審判期日則表示「如果可以的話就傳訊林○○到庭」，而原審既已二度傳訊證人林○○，自係認有傳喚之必要。原判決卻又於理由說明上訴人聲請傳訊林○○欲證明之事實，依嚴○○、呂○○第一審證詞已臻明確，而無再行傳喚之必要，所為論敘，固有瑕庛，然與原判決認定上訴人之犯罪事實既不生影響，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官李錦樑法官陳國文法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十六日
ｍ