裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上更(二)字第62號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上更(二)字第62號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張秉正律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院92年度訴字第94號中華民國92年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署91年度偵字第2559號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）86年11月間，係擔任花蓮縣萬榮鄉鄉公所約僱人員，係依據法令從事公務之人員。緣臺灣省政府原住民事務委員會於86年11月13日以86原建字第4139號函文，同意該鄉辦理鄉立圖書館自動化工程撥款補助事宜，當時擔任花蓮縣萬榮鄉鄉長之 何信軍 （另經不受理判決確定）與甲○○明知上開工程發包程序，於政府採購法88年5月27日實施之前，依機關營繕工程及購置定製變賣財產稽察條例第6條規定，縱得以比價、議價方式辦理，尚須取得2家以上廠商之估價單，方得為之，不應自行尋找特定廠商，以維交易之公平性，並透過市場競爭，使政府以最少之花費，獲得最佳之工程品質。何信軍明知上開工程係立法委員 全文盛 所爭取得來，且明知 松光輝 係全文盛之國會助理，為圖利由松光輝標得上開工程，乃在上開函文批示：一、本案係由全文盛立委協助爭取補助。二、全委員助理來電稱將來所瞭解本案執行計畫，到時再議等文句，並於松光輝至萬榮鄉公所時，引介承辦人甲○○與松光輝見面，要求須配合松光輝辦理招標事宜，事後松光輝依照協商之協議，先由其提供台灣上聯文化事業有限公司（下稱台灣上聯公司，負責人 李漢濱 ）之投標資料，連同 松某 找來之鏘遠有限公司（下稱鏘遠公司，負責人 黃國鏘 ）、宏盛電腦資訊有限公司（下稱宏盛公司，負責人 林有志 ）等廠商資料，匯集至花蓮縣萬榮鄉公所，嗣於86年12月30日上午9時30分許，松光輝至花蓮縣萬榮鄉公所會議室進行投開標及減價程序，隨即僅由松光輝所代表之上聯公司出席，以新台幣（下同）88萬7千元標得上開工程，而圖利既遂，因認甲○○與何信軍共同觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有上開共同圖利罪嫌，係以下列證據為其依據：
（一）被告甲○○之自白。
（二）臺灣省政府原住民事務委員會86年11月13日86原建字第4139號函文影本及同案被告何信軍之上開批示。
（三）86年12月30日花蓮縣萬榮鄉公所開標記錄影本。
（四）證人松光輝、李漢濱、林有志、黃國鏘於調查機關之證詞。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有圖利之犯行，辯稱因當時僅其1人承辦圖書館業務，本件因與其業務有關之採購，故奉鄉長之命辦理工程業務，因係首次辦理，不熟悉辦理程序，故事先請教課長或總務等相關業務人員之後，依程序辦理，原不認識松光輝，並無圖利他人之意，且本件工程依法本得以議價之方式辦理，採取通訊投標之方式，所為程序甚至較為嚴謹，投標之標封係廠商自己寄的，不知鏘遠公司是借牌，也不清楚宏盛公司標單不是他們自己寫的，開標時並有鄉公所秘書、民政課長及主計人員等相關人員在場，伊僅擔任紀錄，係依法為之，並無圖利他人之犯意及行為等語。
四、經查：
（一）按貪污治罪條例之圖利罪，必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，則須依證據認定，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現圖利之意思，即難以該罪相繩（參最高法院70年台上字第501號、72年台上字第736號判決）。
（二）再按各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之10以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之，本件工程辦理當時應適用之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條定有明文。該一定金額經監察院審計部於80年2月1日依同條例第36條規定，決定為5千萬元。另花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項第3條，亦規定營繕工程及購置、定製變賣財物在100萬元以上未達1000萬元者，應公告比價辦理，其中500萬元以上未達1000萬元者，必須登報公告比價。40萬元以上未達100萬元者得議價辦理。亦有上開注意事項影本附卷可稽。本件工程之補助款為92萬元，有臺灣省政府原住民事務委員會86年11月13日86原建字第4139號函附卷可憑。是本件工程之招標程序，原得由該機關首長即被告何信軍授權經辦單位，取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。惟若不採該方式比價，而採通信投標方式辦理，則辦理之程序即應依所選定方式辦理，此亦為通常之理。
（三）本件工程係經擇定採用比價程序，以通信投標方式進行，由被告甲○○將投標須知等文件寄至台灣上聯公司、鏘遠公司及宏盛公司後，各公司分別於開標日即86年12月30日之前（原預定同月29日開標，嗣後更改為30日，投標須知寄發前以修正液修改，故於投標須知上留有修改痕跡，業經被告於本院供述在卷），以掛號之方式寄達花蓮縣鳳林一支郵局第15號信箱。開標結果因3家公司之投標金額均超過核定底價89萬5千元，主標人 周榮貴 乃依標單上之約定，與最低標之台灣上聯公司議價，減為88萬7千元，而後宣布台灣上聯公司得標等情，業經本院向花蓮縣萬榮鄉公所調取該鄉86年底辦理鄉立圖書館自動化工程之標封3件（影本附卷)，查明上開各公司投標本件工程之掛號郵件3封均蓋有郵戳屬實，復有本件工程底價單簽呈、議價紀錄表在卷足佐（偵他卷第37至39頁）。再參以證人即萬榮鄉公所秘書周榮貴於偵查中亦證稱：當初是依據花蓮縣營繕工程作業要點，50至100萬元可以找廠商議價，作業程序應該是合法的等語（同上卷第16頁）。足見本件工程之招標及開標程序，符合上開比價或議價之規定，先予敘明。
（四）縱本件同案被告何信軍於臺灣省政府原住民事務委員會86年11月13日86原建字第4139號函文上批示：一、本案係由全文盛立委協助爭取補助。二、全委員助理來電將來所瞭解本案執行計畫，到時再議等文字。惟此僅表示本件工程補助款係由全文盛立委協助爭取而來，欲待全委員助理到鄉公所瞭解本案執行計畫時，再議如何執行而已，並未具體指示或直接指定本件工程應向全文盛或其助理購置。況本件工程未達1百萬元，依上開稽查條例之規定，本即可直接以議價方式辦理，則不論同案被告何信軍是否有意配合全文盛或其助理，其既捨議價之方式不為，反採較為嚴謹之通訊比價方式辦理，即足以證明上開工程並未對特定人有利，是尚不能僅因何信軍曾於上開函文上批有上開文字，而執為其有意圖利全文盛或其助理之證據。況被告甲○○僅係因擔任圖書館之唯一行政人員，因業務需要方於事後經介紹認識松光輝，並無證據足以證明被告甲○○有參與上開工程計畫之擬定或決策，亦無證據證明與同案被告何信軍有何犯意連絡或行為分擔。
（五）再依證人松光輝及李漢濱於調查機關之證詞，松光輝曾打電話或走訪被告何信軍，表示本件補助款係全文盛爭取而來，會幫忙規劃採購事宜，何信軍同意配合，承辦人員會寄標單給李漢濱提供之廠商或直接寄給台灣上聯公司等情。惟本件工程之招標及開標程序，既已符合上開比價或議價之規定，亦難因被告同意配合及提供標單給上開3家公司，即認與圖利罪之構成要件相當。更何況被告甲○○雖係該項圖書館自動化工程之承辦人員，惟其並非獨自可做決定，況依當時擔任民政課長之證人 周正雄 於調查站之證述，被告甲○○確係首度辦理該項業務，且因不熟悉相關採購規定及工程施作情形，均向其請教，並由伊教導簽呈之擬作後，依規定呈由伊及鄉長批示等語，足以證明被告甲○○就上開工程採購之進行事宜均係依其長官所教導之方式及依規定為之，並無圖利犯行之表現。
（六）至於證人黃國鏘及林有志雖陳稱其等實際上未參與本件投標事宜，松光輝亦陳稱未獲得台灣上聯公司之授權，惟此乃松光輝本人是否偽造文書之問題，不能因投標資料之不實或未經授權，即認定被告甲○○必與松光輝共謀圖得不法利益甚明。
（七）復查，本件工程係因經費由立委爭取，全文盛之國會助理松光輝到鄉公所拜會鄉長，除鄉長何信軍與松光輝原並不相識外，當時擔任圖書管理人員之被告甲○○更無與全文盛、松光輝與深交故舊之關係，且因上開事務原係屬被告甲○○之業務範圍，故同案被告何信軍交由被告甲○○辦理，並無何違常之處，且辦理之方式，業經證人周正雄證稱均係伊等教導甲○○，此核與被告甲○○供稱因係首度承辦該項業務，伊不知如辦理，故均請教曾辦理之科長等人，按其等教導辦理，顯見被告甲○○於辦理該等業務係屬新手，如謂被告甲○○因此即起圖利松光輝而甘冒圖利重刑之危險，已無可能。退而言之，縱本件工程如在被告甲○○知悉上開各情下，任由松光輝提供上開3家廠商資料參與投標，惟審核投標資格之人並非被告甲○○，業經證人周榮貴(鄉公所秘書)、周正雄(鄉公所民政課長)及 蕭惠憶 (該鄉公所之主計人員)等人於調查站時供述在卷，被告甲○○當無法決定係何人可參與投標，故尚無法以此推論被告甲○○有共同圖利之犯意連絡甚明。
（八）況開標時，被告甲○○亦非現場主持開標或監標之人，被告甲○○僅係以承辦人之身份到場並擔任紀錄外，對投、開標之程序，均無決定之權限，故不論被告甲○○除松光輝外，是否認識其他人員，縱開標時僅由非上開3家公司負責人之松光輝到場，關於招標或開標程序是否符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條規定，亦非被告甲○○得以決定，其既無決定之權限及能力，豈可能有圖利之犯意及行為？
（九）況民選鄉長何信軍及約僱人員甲○○（僅其1人擔任該鄉圖書管理工作）對於採購之程序，殊難以法律家之眼光責之過程必無瑕疵。被告甲○○雖於偵訊時供稱：「問：他（指立委助理松光輝）傳來幾個廠商資料？答：好像是三個」、「問：開標時三家都來嗎？答：只看到松先生，廠商都沒來」、「問：事實如何？答：確實是得標那個人傳真過來的，並沒有三家公司過來，當時我也不知道要如何處理」（見90年度他字第185號卷10頁正、反面、91年度偵字第2559號卷第13頁）、於第一審審理時供述：「問：
有無將寄回的資料彙整過？答：沒有，就是決標那天證人松光輝到場而已，我到那時候才看到那些廠商投標的資料」（見第一審卷第207、208頁）。證人松光輝於88年1月14日在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問時證謂：「由鄉長交辦後，由我們直接去找經辦負責人，經我們協議後，由李漢濱（台灣上聯公司負責人）提供三家廠商，之後經辦人員即會將標單寄給李漢濱或直接寄給上聯公司」（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之二卷松光輝88年1月14日筆錄），又卷附之工程底價簽呈、議價紀錄表僅記載台灣上聯、鏘遠及宏盛等3家公司參加投標，僅松光輝代表台灣上聯公司出席，證人松光輝於88年1月14日在台北市調查處證稱：「山地鄉鄉立圖書館自動化工程係全文盛向原住民委員會爭取的，．．．十五個鄉長都同意與全委員配合，交給上聯公司承攬，公文下來後，李漢濱即要我協助拜訪前述十五個山地鄉，洽談進一步的配合細節，經我向全委員請示後，全委員即要我配合李漢濱去承攬前述十五個山地鄉鄉立圖書館自動化工程，．．．只有花蓮縣萬榮鄉．．．等八個山地鄉依約配合」（全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之二卷松光輝88年1月14
日筆錄），於第一審審理時證述：「當時我是台中服務處人員，因為李漢濱走了之後就不管事情。我就接下來了。電腦相關業務我不懂。因為他的公司與立法委員的服務處在一起」、「見鄉長時有談到別的事，是關於選民的事。圖書館是否屬於選民服務的事，我不曉得如何回答（ 沈思 很久）」等語（見第一審卷第158、159頁），足見證人松光輝所述亦無法認定僅見一次面之被告甲○○有何圖利之行為。
（十）綜上所述，被告甲○○上開供述並不足以做為認定其有圖利松光輝犯意之依據，另松光輝於調查機關所為之供述，就其是否擔任立委助理或本件工程來源之供述與全文盛、李漢濱等之供述均不同，且其供稱工程來源或承接方式均有違常理，亦與同案被告何信軍之供述不同，其於原審又具結證稱係調查機關以引導方式訊問，筆錄並未全照伊之意思紀錄（見原審卷第156頁）等語，則松光輝上開於調查機關所為之供述，並無特別可信之情事，而不能據為被告有何圖利之動機與目的之證明。再者，被告甲○○辦理本件工程所提具之擬辦意見為：「本次工程省原民會核定補助．．．擬先行協調縣府，是否由本所執行。二、經協調後，如由本所執行，有關電腦資訊網路作業系統購置是否請總務依機關營繕購置條例相關規定辦理。三、本鄉圖書館現暫時為本所辦公大樓，工程難以配合進行，是否俟行政大樓落成啟用後，於年度內辦理發包等作業。請核示。」，又其於第一審審理時坦承未曾將（廠商）寄回的資料彙整，僅在決標當日始看到廠商投標的資料，而決標當天亦僅松光輝1人到場（詳上開說明），其嗣後於原審訊問時則改稱：3家廠商有寄來鄉公所投標云云，經質疑何以前後供述不一時，復肯定供述：應該是在地方法院（即第一審）說的對」（見一審卷第65頁）。然上開3家廠商係依規定寄送投標資料並實際參與比價，已如前述。再被告甲○○於調查局花蓮縣調查站（以下稱花蓮縣調站）詢問時供述：數日後，松光輝前來公所拜訪鄉長，伊引他至鄉長辦公室後，鄉長亦叫伊和周正雄（該鄉民政課課長）進去，向松某介紹伊是圖書館自動化工程承辦人，指示伊配合松光輝辦理，．．．因伊係第一次承辦此類案件，故詢問松光輝要如何找尋廠商，辦理發包事宜，松某表示他會負責找廠商，．．．約於八十六年十二月十二日，伊致電松光輝詢問廠商名單，松光輝．．．便將鏘遠公司、台灣上聯公司、宏盛公司等三家廠商名單傳給總務 吳信太 再轉交給伊，於八十六年十二月三十日進行議價（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之一卷甲○○88年1月18日筆錄）。證人周正雄於花蓮縣調站詢問時亦證謂：該工程議價之前，被告甲○○曾告訴伊，該3家公司都是松光輝找來等語（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之一卷周正雄88年1月18日筆錄）。然依機關營繕購置相關規定，議價決標過程非必由廠商本人到場，被告甲○○於本院前審供稱伊對本件工程內容並無所悉（到底該工程實質內容是什麼），其認由松光輝引介廠商參與議價並無不妥，則被告甲○○及證人周正雄上開簽註意見及供述，至多僅能認定被告甲○○處理事務不當，尚未能證明被告意在圖利於松光輝。至被告甲○○於偵查中雖曾供稱3家投標廠商之資料係由松光輝傳來，復於原審供述上開3家公司沒有將投標資料寄到萬榮鄉公所，是開標那天由松光輝提出來的等語，惟此供述與前述卷證資料不符，係因記憶有誤所致，亦經被告甲○○於本院供述在卷，尚難遽予採為不利被告之證明，併予敘明。
五、綜上所述，被告甲○○經查並無證據證明有公訴人所指之圖利犯行，其所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據，足認被告上開犯行。原審就被告甲○○部分為無罪之判決，並無不當，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國95年8月22日