臺灣高等法院花蓮分院94年度上更(一)字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上更(一)字第28號刑事判決

裁判日期：民國94年05月17日

裁判案由：貪污

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度上更㈠字第二八號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人阮慶文律師被告甲○○選任辯護人 曾泰源 律師右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字第九四號中華民國九十二年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第二五五九號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○於民國（下同）八十六年十一月間，分別係花蓮縣萬榮鄉鄉長與鄉公所約僱人員，均係依據法令從事公務之人員。緣臺灣省政府原住民事務委員會於八十六年十一月十三日以八六原建字第四一三九號函文，同意該鄉辦理鄉立圖書館自動化工程撥款補助事宜，乙○○、甲○○明知上開工程發包程序，於政府採購法八十八年五月二十七日實施之前，依機關營繕工程及購置定製變賣財產稽察條例第六條規定，縱得以比價、議價方式辦理，尚須取得二家以上廠商之估價單，方得為之，不應自行尋找特定廠商，以維交易之公平性，並透過市場競爭，使政府以最少之花費，獲得最佳之工程品質。乙○○明知上開工程係立法委員 全文盛 所爭取得來，且明知 松光輝 係全文盛之國會助理，為圖利由松光輝標得上開工程，乃在上開函文批示：一、本案係由全文盛立委協助爭取補助。二、全委員助理來電稱將來所瞭解本案執行計畫，到時再議等文句，並於松光輝至萬榮鄉公所時，引介承辦人甲○○與松光輝見面，要求須配合松光輝辦理招標事宜，事後松光輝依照協商之協議，先由其提供台灣上聯文化事業有限公司（下稱台灣上聯公司，負責人 李漢濱 ）之投標資料，連同 松某 找來之鏘遠有限公司（下稱鏘遠公司，負責人 黃國鏘 ）、宏盛電腦資訊有限公司（下稱宏盛公司，負責人 林有志 ）等廠商資料，匯集至花蓮縣萬榮鄉公所，嗣於八十六年十二月三十日上午九時三十分許，松光輝至花蓮縣萬榮鄉公所會議室進行投開標及減價程序，隨即僅由松光輝所代表之上聯公司出席，以新台幣（下同）八十八萬七千元標得上開工程，而圖利既遂，因認乙○○、甲○○共同觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○共同涉有上開圖利罪嫌，無非以：（一）被告甲○○之自白；（二）臺灣省政府原住民事務委員會八十六年十一月十三日八六原建字第四一三九號函文影本及被告乙○○之上開批示；（三）八十六年十二月三十日花蓮縣萬榮鄉公所開標記錄影本；（四）證人松光輝、李漢濱、林有志、黃國鏘於調查機關之證詞，為其論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱：本件工程依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條之規定，可以交由承辦人找二家以上之廠商來比價或議價，而無須公告，整個招標、開標程序均未違法；本件補助之公文未到之前，全文盛之助理打電話跟我說，他是全文盛之助理，全文盛爭取到圖書館電化器材之補助款，你們要不要，當時萬榮鄉公所大樓正在蓋，裡面設備欠缺，所以我說我們需要這個補助，我問他是什麼，他說他會來說明是什麼東西，一個星期以後，補助公文來了，我才在公文上做那樣的批示，主要的目的是希望公所買的東西要合乎我們的需要；因為圖書館只有甲○○一個人，圖書館之業務及設備只有她瞭解，所以來文才交由她簽辦，完成後交給總務單位發包；本件工程從頭到尾，我沒有跟全文盛見過面或通過電話，證人松光輝至鄉公所時，亦僅介紹承辦人員與其認識，並未論及工程實際內容，更未有任何協議，此後亦未再會面或有任何聯絡，且我完全不認識參與投標之廠商，並未指示由誰得標，更未洩漏工程底價給廠商，開標及減價程序由秘書主持，伊並未在場，遑論有圖利他人之意思等語。被告甲○○亦堅詞否認有何圖利之犯行，辯稱：我原來是承辦圖書館業務，這是第一次辦理本件工程業務，我不熟悉知如何辦理，均係請問課長或總務等相關業務人員之後才辦理；且本件工程依法本得以議價之方式辦理，我們採取通訊投標之方式，所為程序甚至較為嚴謹，投標之標封是廠商自己寄過來的，我不知鏘遠公司是借牌，也不清楚宏盛公司標單不是他們自己寫的，於法並無違誤等語。
四、經查：
（一）按各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之，本件工程辦理當時應適用之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條定有明文。該一定金額經監察院審計部於八十年二月一日依同條例第三十六條規定，決定為五千萬元。另花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項第三條，亦規定營繕工程及購置、定製變賣財物在一００萬元以上未達一０００萬元者，應公告比價辦理，其中五００萬元以上未達一０００萬元者，必須登報公告比價。四０萬元以上未達一０００萬元者得議價辦理。亦有上開注意事項影本附卷可稽。查本件工程之補助款為九十二萬元，此有臺灣省政府原住民事務委員會八十六年十一月十三日八六原建字第四一三九號函附卷可憑。是本件工程之招標程序，得由該機關首長即被告乙○○授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。被告乙○○所辯本件工程可以交由承辦人找二家以上之廠商來比價或議價，而無須公告一節，要屬有據。
（二）本件工程採用比價程序，以通信投標方式進行，由被告甲○○將投標須知等文件寄至台灣上聯公司、鏘遠公司及宏盛公司後，各公司分別於開標日即八十六年十二月三十日之前，以掛號之方式寄達花蓮縣鳳林一支郵局第十五號信箱；開標結果因三家公司之投標金額均超過核定底價八十九萬五千元，主標人丙○○乃依標單上之約定，與最低標之台灣上聯公司議價，減為八十八萬七千元，而後宣布台灣上聯公司得標等情，業經本院前審向花蓮縣萬榮鄉公所調取該鄉八十六年底辦理鄉立圖書館自動化工程之標封（含標單）三件，查明上開各公司投標本件工程之掛號郵件三封均蓋有郵戳屬實，復有本件工程底價單簽呈、議價紀錄表在卷足佐（他字偵查卷第三十七至三十九頁）。證人即萬榮鄉公所秘書丙○○於偵查中亦證稱：當初是依據花蓮縣營繕工程作業要點，五十至一百萬元可以找廠商議價，作業程序應該是合法的等語（同上卷第十六頁）。足見本件工程之招標及開標程序，符合上開比價或議價之規定。
（三）被告乙○○雖於臺灣省政府原住民事務委員會八十六年十一月十三日八六原建字第四一三九號函文上批示：一、本案係由全文盛立委協助爭取補助。二、全委員助理來電將來所瞭解本案執行計畫，到時再議等文字，惟此僅表示本件工程補助款係由全文盛立委協助爭取而來，等全委員助理到鄉公所瞭解本案執行計畫時，再議如何執行而已，並未具體指示或直接指定本件工程向全文盛或其助理購置；且本件工程未達一百萬元，依上開稽查條例之規定，本可直接以議價方式辦理，如果乙○○有意配合全文盛或其助理，何以捨議價之方式不為，反採較為嚴謹之通訊比價方式辦理？是不能因乙○○曾於上開函文上批有上開文字，而執為其有意圖利全文盛或其助理之證據。被告甲○○於偵查中雖曾供稱三家投標廠商之資料係由松光輝傳來，復於原審供述上開三家公司沒有將投標資料寄到萬榮鄉公所，是開標那天由松光輝提出來的等語，惟此供述與前述卷證資料不符，或因記憶有誤所致，尚難遽予採為不利被告之證明。
（四）縱使依證人松光輝及李漢濱於調查機關之證詞，松光輝曾打電話或走訪被告乙○○，表示本件補助款係全文盛爭取而來，會幫忙規劃採購事宜，乙○○同意配合，承辦人員會寄標單給李漢濱提供之廠商或直接寄給台灣上聯公司；惟本件工程之招標及開標程序，既已符合上開比價或議價之規定，亦難因被告同意配合及提供標單給上開三家公司，即認與圖利罪之構成要件相當。至於證人黃國鏘及林有志雖陳稱其等實際上未參與本件投標事宜，松光輝亦陳稱未獲得台灣上聯公司之授權，惟此乃松光輝本人是否偽造文書之問題，不能因投標資料之不實或未經授權，即認定被告必與松光輝共謀不法圖利。
五、按貪污治罪條例之圖利罪，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現圖利之意思，即難以該罪相繩（參照最高法院七十年台上字第五０一號、七十二年台上字第七三六號判決）；經查：綜觀全卷，本件係因經費由立委爭取，全文盛之國會助理松光輝到鄉公所拜會鄉長，然鄉長乙○○與圖書管理人員甲○○與全文盛、松光輝並與深交故舊之關係，如謂被告乙○○、甲○○因此即起圖利松光輝而甘冒圖利重刑之危險，已無可能，何況民選鄉長乙○○及約僱人員甲○○（從事圖書管理工作）對於採購之程序，殊難以法律家之眼光責之過程必無瑕疵；被告甲○○雖於偵訊時供稱：「問：他（指立委助理松光輝）傳來幾個廠商資料？答：好像是三個」、「問：開標時三家都來嗎？答：只看到松先生，廠商都沒來」、「問：事實如何？答：確實是得標那個人傳真過來的，並沒有三家公司過來，當時我也不知道要如何處理」（見九十年度他字第一八五號卷十頁正、反面、九十一年度偵字第二五五九號卷第十三頁）、於第一審審理時供述：「問：有無將寄回的資料彙整過？答：沒有，就是決標那天證人松光輝到場而已，我到那時候才看到那些廠商投標的資料」（見第一審卷第二０七、二０八頁）；證人松光輝於八十八年一月十四日在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問時證謂：「由鄉長交辦後，由我們直接去找經辦負責人，經我們協議後，由李漢濱（台灣上聯公司負責人）提供三家廠商，之後經辦人員即會將標單寄給李漢濱或直接寄給上聯公司」（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之二卷松光輝八十八年一月十四日筆錄），又卷附之工程底價簽呈、議價紀錄表僅記載台灣上聯、鏘遠及宏盛等三家公司參加投標，僅松光輝代表台灣上聯公司出席，證人松光輝於八十八年一月十四日在台北市調查處證稱：「山地鄉鄉立圖書館自動化工程係全文盛向原住民委員會爭取的，．．．十五個鄉長都同意與全委員配合，交給上聯公司承攬，公文下來後，李漢濱即要我協助拜訪前述十五個山地鄉，洽談進一步的配合細節，經我向全委員請示後，全委員即要我配合李漢濱去承攬前述十五個山地鄉鄉立圖書館自動化工程，．．．只有花蓮縣萬榮鄉．．．等八個山地鄉依約配合」（全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之二卷松光輝八十八年一月十四日筆錄）；於第一審審理時證述：「當時我是台中服務處人員，因為李漢濱走了之後就不管事情。我就接下來了。電腦相關業務我不懂。因為他的公司與立法委員的服務處在一起」、「見鄉長時有談到別的事，是關於選民的事。圖書館是否屬於選民服務的事，我不曉得如何回答（沈思很久）」等語（見第一審卷第一五八、一五九頁）。然查：甲○○上開供述並不足以做為認定其有圖利松光輝犯意之依據，另松光輝上開於調查機關所為之供述，經被告乙○○及其辯護人否認其有證據能力，況松光輝於原審又具結證稱係調查機關以引導方式訊問，筆錄並未全照伊之意思紀錄（見原審卷第一五六頁），則松某上開於調查機關所為之供述，並無特別可信之情事，而不能據為被告有何圖利之動機與目的之證明。再者，被告甲○○辦理本件工程所提具之擬辦意見為：「本次工程省原民會核定補助．．．擬先行協調縣府，是否由本所執行。二、經辦調後，如由本所執行，有關電腦資訊網路作業系統購置是否請總務依機關營繕購置條例相關規定辦理。三、本鄉圖書館現暫時為本所辦公大樓，工程難以配合進行，是否俟行政大樓落成啟用後，於年度內辦理發包等作業。請核示。」又其於第一審審理時坦承未曾將（廠商）寄回的資料彙整，僅在決標當日始看到廠商投標的資料，而決標當天亦僅松光輝一人到場（詳上開說明），其嗣後於原審訊問時一度改稱：三家廠商有寄來鄉公所投標云云，惟經質疑何以前後供述不一時，復肯定供述：應該是在地方法院（即第一審）說的對」（見一審卷第六十五頁）。然上開三家廠商係依規定寄送投標資料並實際參與比價，已如前述。再被告甲○○於調查局花蓮縣調查站（以下稱花蓮縣調站）詢問時供述：數日後，松光輝前來公所拜訪鄉長，伊引他至鄉長辦公室後，鄉長亦叫伊和 周正雄 （該鄉民政課課長）進去，向松某介紹伊是圖書館自動化工程承辦人，指示伊配合松光輝辦理，．．．因伊係第一次承辦此類案件，故詢問松光輝要如何找尋廠商，辦理發包事宜，松某表示他會負責找廠商，．．．約於八十六年十二月十二日，伊致電松光輝詢問廠商名單，松光輝．．．便將鏘遠公司、台灣上聯公司、宏盛公司等三家廠商名單傳給總務 吳信太 再轉交給伊，於八十六年十二月三十日進行議價（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之一卷甲○○八十八年一月十八日筆錄）；證人周正雄於花蓮縣調站詢問時亦證謂：該工程議價之前，被告甲○○曾告訴伊，該三家公司都是松光輝找來各等語（見全文盛等涉嫌貪瀆等案件證據一之一卷周正雄八十八年一月十八日筆錄）。然查：依機關營繕購置相關規定，議價決標過程非必由廠商本人到場，被告甲○○於本院供稱伊對本件工程內容並無所悉（到底該工程實質內容是什麼），其認由松光輝引介廠商參與議價並無不妥，則被告甲○○及證人周正雄上開簽註意見及供述，亦非能證明被告意在圖利於松光輝。
六、綜上所述，被告二人並無公訴人所指之圖利犯行，其等所辯，皆可採信。此外，復查無其他積極證據，足認被告二人犯罪。原審就被告乙○○部分為有罪之判決，尚有未合，乙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷，改諭乙○○無罪。另原審就被告甲○○部分為無罪之判決，並無不當，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十四年五月十七日
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十四年五月十七日