裁判字號：最高法院85年台上字第1286號民事判決
裁判日期：民國85年06月13日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事判決八十五年度台上字第一二八六號
上訴人甲○○
乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊原擬於民國七十九年四月底及五月初，向上訴人乙○○、甲○○（按：上訴人二人為姐弟關係）各借新台幣（下同）五百五十萬元、三百萬元，乃與之約定先提供伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及地上建號三六號門牌為高雄市○○區○○○路○○○號之五層樓房一棟（下稱：訟爭房地）設定抵押權為擔保，上訴人再交付借款。詎訟爭房地於七十九年四月二十七日及五月五日設定擔保債權額五百五十萬元及三百萬元之抵押權登記與上訴人二人後，上訴人竟遲未付款。雙方之借貸契約，既尚未生效，伊爰以訴狀繕本之送達，為解除消費借貸契約之意思表示，該抵押權之登記即失所附麗等情，求為確認上訴人就伊所有訟爭房地設定之前述抵押權登記所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人以訟爭房地設定抵押權為擔保向伊等分別借用之五百五十萬元及三百萬元，伊等均已交付，被上訴人始立具切結書及簽交本票為收款憑據等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人以訟爭房地設定擔保債權額五百五十萬元及三百萬元之抵押權登記與上訴人，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本可稽。茲被上訴人既否認有收受上訴人交付之上開借款，依法即應由上訴人就「交付」之事實負舉證責任。查上訴人提出之切結書二件，被上訴人雖承認其簽名、印章之真正，然被上訴人係於預先印就之該切結書上簽名蓋章，雙方又已約定先辦理抵押權再交付借款，顯見切結書上所載：「立切結書人（被上訴人）簽發本票一紙作為借收款憑據」及被上訴人簽發之本票，尚非「收款」之證明，不足採為上訴人「交付借款」之依據。另上訴人辯稱：其交付台灣銀行高雄分行簽發之七十九年四月三十日面額一百萬元、二百萬元及七十九年五月七日面額二百萬元、四十萬元之支票共四張云云，經核被上訴人否認七十九年四月三十日期之二百萬元支票係其簽名背書為提示，而一百萬元支票之提示人 呂乃迪 證述該支票實非其提示。至七十九年五月七日期之二百萬元、四十萬元支票，則係由訴外人 楊振吉 提示，其上均無被上訴人之背書。具見上開四張支票非被上訴人所轉讓或提示兌領，仍無從證明上訴人有「交付」借款之事實。上訴人之父 吳木春 ，所為有「交付」借款之證言，殊難採信。是「切結書」之真正既非無疑，上訴人復未能提出「交付」借款之確實證據，自難認兩造間之借貸契約已生效力。被上訴人據以訴請確認訟爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將該抵押權登記予以塗銷，要無不合等詞，為其判斷之基礎。查私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十八條定有明文。本件上訴人提出之「切結書」二件，其上之被上訴人簽名及印章為真正，既為原審所認定，揆之上開說明，能否以被上訴人係於「預先」印就之切結書上簽名、蓋章，即謂該切結書非屬真正？非無疑義。倘切結書上所載：「立切結書人（被上訴人）簽發本票一紙，作為借收款憑據」等字樣，不能資為上訴人「交付」借款之證明，則上訴人所執有被上訴人名義簽發之本票三張（見：第一審卷二二、三八頁），究係於何時簽交被上訴人？如其尚未取得借款，竟甘於先簽發該本票，是否合乎常情，而與經驗法則無悖？果被上訴人於七十九年四月二十七日設定擔保借款五百五十萬元之抵押權登記與上訴人乙○○後，迄未收受借款，是否可能再於七十九年五月五日設定擔保借款三百萬元之抵押權登記與乙○○之弟即上訴人甲○○？原審未詳為勾稽研求，所為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。其次，上訴人就其「交付」台灣銀行高雄分行所簽發四張支票予被上訴人之事實，於原審抗辯稱：「被上訴人取得該（借款）支票後，無論是將支票轉讓他人或用第三人名義提示，均無損於上訴人已交付借款之事實」等語（見：原審卷五七頁），原審雖認其中三張支票係由訴外人呂乃迪、楊振吉所提示，但觀之呂乃迪所證，其未在台灣省合作金庫新興支庫設立帳戶，未提示該一百萬元支票云云（見：第一審卷一一八頁），及訴外人楊振吉始終未到場等情，該三張支票究否由被上訴人轉讓或其利用該第三人名義提示？似尚須查明。況另一張0000000號面額二百萬元之支票（見：原審卷四四頁），其背面所記被上訴人「丙○○」之簽名如屬真正，能否謂被上訴人未受該支票之「交付」，尤待澄清。原審恝置上訴人之前開攻擊防禦方法於不論，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年六月十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十七日