最高法院95年度台上字第3950號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3950號刑事判決

裁判日期：民國95年07月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九五○號
上訴人甲○○
72之選任辯護人 許銘春 律師
張文雪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知 海洛 因是第一級毒品，不得販賣、持有及吸食，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國九十年九月一日起，至同月十三日止，在屏東縣○○鄉○○路大廟及壽比路五克拉撞球場等地，以每包新台幣（下同）五百元之價格，連續販賣海洛因五次予 宋鴻文 施用，共得款二千五百元。嗣於同月十三日，宋鴻文因欲戒掉毒品，由其父帶領向警方自首，並供出其毒品係向上訴人購買，警方要求宋鴻文再向上訴人佯為購買海洛因，以便逮捕，經宋鴻文以電話向上訴人聯絡欲購買海洛因二千元；同日十三時三十分許，上訴人騎乘ＺＹＲ－五二八號輕機車，攜帶海洛因一包（連袋毛重○‧二○公克），至內埔鄉老埤村統領巷七十號附近，以二千元價格販賣予宋鴻文交易之際，為預先埋伏之警方當場查獲而未遂等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權八年），固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，此觀九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項規定自明。又上開不正方法，茍足使被告為非自由意志之陳述，即屬證據使用禁止範疇，並不以被告遭施加強暴等不正方法時，須受有傷害為必要。原判決以上訴人在警詢時之自白，資為所認上訴人有連續販賣海洛因予宋鴻文之主要論據，惟上訴人在檢察官偵查中即陳稱其在警詢時遭受刑求（見原審卷第六七頁勘驗偵查訊問錄音內容之筆錄記載），原審就上訴人所辯其在警詢中之自白係遭刑求一節，未命檢察官就該自白係出於上訴人自由意志，指出證明之方法，予以調查，遽以上訴人「未提出驗傷單為證」，及負責詢問之警員 魏明亮 等證稱未刑求，並錄音帶中之上訴人語氣平和，即謂無證據證明上訴人確遭刑求，其刑求之抗辯不予採信云云，似將應由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性方法之舉證責任，移由上訴人負擔，揆之前揭規定，已難謂合。又原審勘驗警詢錄音帶之錄音內容後，上訴人之辯護人已指出：錄音內容中斷兩次，在重點地方錄音不連續，據上訴人陳述係搜索前已作好筆錄，但搜索後再補錄音，由警察唸一句，上訴人唸一句等語（見原審卷第六五頁）；則上訴人在警詢之陳述是否確出於任意性？其警詢筆錄之製作，是否經全程同步錄音？內容是否均與上訴人實際之陳述一致？即關涉其犯罪事實之認定，為明真相，并維公平正義，自應依法詳加調查，並於理由內就辯護人之前揭質疑，為必要之說明。原審未根究明白，亦未就警詢錄音有無上開所指瑕疵一節，詳加釐清，即遽認上訴人在警詢之自白係出於任意性，並據為判決之基礎，自有調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、原判決認定上訴人自九十年九月一日起，至同月十三日止，以每包五百元之價格，連續五次販賣海洛因予宋鴻文施用，嗣宋鴻文自首後在警授意下，以電話向上訴人佯稱購買二千元之海洛因，而於上訴人依約前來交易時，當場查獲，並扣得連袋毛重○‧二○公克之海洛因一包。依此認定，宋鴻文第六次向上訴人購買之海洛因數量，應為前五次每次購買重量之四倍，惟為警當場查獲扣案之海洛因，經送法務部調查局鑑驗結果，「送驗殘渣袋壹包經檢驗發現內有第一級第六項毒品海洛因成分殘留，量微無法秤重（包裝重○‧二○公克）」（見一審卷第八頁），亦即所謂扣案之海洛因一包，除有微量之海洛因殘渣外，該○‧二○公克實為包裝之重量，其既僅係有海洛因殘渣之空袋，能否謂係上訴人以較前貴四倍價格計量而售予宋鴻文之交易毒品？實非無疑。又在場埋伏之警員魏明亮、 黃勝男 、 林源宏 在第一審及原審均分別證稱未目睹上訴人拿出海洛因與宋鴻文交易之過程（見原判決第三頁第十一行至第六頁第十三行），而上訴人在警詢中係稱：「宋鴻文把新台幣二千元拿給我，我把錢放進褲子口袋後，拿機車鑰匙要打開坐墊行李箱，正要拿一包海洛因給宋鴻文時，為警當場查獲」，宋鴻文在警詢中則稱：「當場查獲海洛因毒品一小包，是我向甲○○購得」、「（甲○○）是從其褲子左口袋拿（海洛因）出來賣我的」各等語（見警卷第十七頁），兩人就查獲當時上開海洛因已否交付之陳述，相互歧異，則上開扣案之海洛因殘渣袋是否確係上訴人販賣予宋鴻文之交易標的物？即非無深入詳酌餘地。此於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十五日
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