裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1752號刑事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一七五二號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許銘春律師
張文雪律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四一○號中華民國九十二年七月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。
扣案海洛因壹小包（連袋毛重０‧二○公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因是第一級毒品，政府嚴格管制，不得販賣、持有及吸食，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國（以下同）九十年九月一日起，至九十年九月十三日止，在屏 東縣 ○○鄉○○路大廟及壽比路五克拉撞球場等地，以每包新台幣（下同）五百元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因五次予 宋鴻文 施用，其共得款二千五百元。嗣於九十年九月十三日，宋鴻文因欲戒掉毒品，由其父帶領向警方自首，並供出其毒品係向甲○○購買，警方要求宋鴻文再向甲○○佯為購買毒品海洛因，以便逮捕，經宋鴻文以電話向甲○○連絡欲購買毒品海洛因二千元，嗣於同日十三時卅分許，甲○○騎乘車牌號碼000—五二八號輕機車，攜帶海洛因一包（連袋毛重０‧二○公克），至屏東縣內埔鄉老埤村統領巷七十號附近，以二千元之價格販賣予宋鴻文交易之際，為預先埋伏之警方當場趨前查獲而未遂，並扣得上述海洛因一包及二千元。
二、案經東縣警察局內埔分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○堅決否認上述犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因，當天是宋鴻文打電話來說要還欠我女朋友 陳麗卿 的錢，我才出去拿錢，他拿了二千元還我，扣案的海洛因是在我褲子口袋查到，是我用剩的，我沒有賣海洛因給宋鴻文，在警訊中我有被刑求云云。惟查：
（一）右揭販賣海洛因予宋鴻文之事實，業据被告甲○○於警訊中坦承：「九月一日到九月十三日約有五次，都在老埤村大廟及壽比路五克拉撞球場進行交易，每次都交易新台幣五百元的海洛因」「宋鴻文於九十年九月十三日十三時十分許，打0000000000號手機與我連絡，表示要向我購買二千元的海洛因，我便向他求証現在的位置，他向我表示現在位置在老埤村，就約定在老埤村統嶺巷七○號前進行交易」「宋鴻文把二千元拿給我，我把錢放進褲子口袋後，我拿機鑰匙要打開機車坐墊行李箱，正要拿一包海洛因給宋鴻文時，為警當場查獲」等語不諱（見九十年九月十三日警訊筆錄）；核與宋鴻文於警訊中陳稱：「我以手機0000000000、0000000000號連絡甲○○，稱想要向他購買海洛因毒品，並約定於本（九）月十三日十三時卅分許，在屏東縣內埔鄉老埤村統領巷七十號前交貨，交貨當場為警查獲」「當場查獲海洛因毒品一小包，是我向甲○○購得」「從九月一日到九月十三日向他買過五次，都是以電話約定在老埤村大廟及壽比路五克拉撞球場交易」等語；及九十年九月二十五日偵查時陳稱：「我從九月三日起向被告買海洛因，共向他買過六次，只有查獲那次是買二千元，其他五次都是買五百元，大部分都約在內埔鄉老埤村界揚超商交易，我都是以家裡電話0000000與他行動電話0000000000聯絡的」等語大致相符；又証人即警員 魏明亮 於原審審理時陳稱：「叫宋鴻文約被告，然後我們去現場埋伏，宋鴻文打電話約被告時，我們有在場，是在宋鴻文家裡，宋鴻文在電話說他沒有貨了，約在那裡交貨等語，當時 黃勝男 、 林源宏 也都在場」等語（見原審卷第四十一頁），又證人即警員黃勝男於原審審理時陳稱：「宋鴻文是在派出所及他家裡跟被告聯絡的」等語（見原審卷第七十六頁）。又証人即警員黃勝男於本院審理詰問時陳稱：「（問：你有無看到被告從機車行李箱拿東西給宋鴻文？）答：沒有看到，我記得我們三個一起上去，我在最後面，魏明亮、林源宏在前面，抓到以後，毒品和錢就人贓俱獲了」「他們現場就有在交易，當場查獲，我看到宋鴻文的背面，和甲○○兩個人的手在交易」「（問：證人你在車上就看到宋鴻文拿錢出來？）答：對，因為我的視線就看到宋鴻文這邊」「（問：你是說宋鴻文在那個時候從口袋拿錢出來？）答：跟他買毒品，我看到這種情況，我們的動作就要很快，要趕快下車，不然就跑掉了」「（問：你的意思是說，錢是在宋鴻文手上嗎？）答：我是看到他這個動作，我們就馬上下來了」「（問：他拿錢出來為何你會知道是毒品交易？）答：因為他們之前就有聯絡要跟甲○○買」「（問：證人什麼時候聯絡？）答：在他家裡有打電話，打他的手機」「（問：你有沒有聽到宋鴻文電話的內容？）答：宋鴻文跟甲○○說要買毒品，說要在哪邊買，就約到當場查獲的地點」「（問：提示原審卷宋鴻文父親 宋崇福 二月二十五日訊問筆錄內容「我們其他人都沒有靠過去聽，他講二句還很神秘。」、「在電話旁講，很小聲講二句就說好了」，宋崇福說他沒有聽到，其他人也沒有靠過去聽？）答：我們坐在椅子上，他就在那邊講，那邊又是很郊外的地方，沒有車子出入，不會很吵」「（問：你有無看到毒品？）答：在車上沒有看到，但下車以後有查獲，是魏明亮查獲，查獲以後我有看到毒品」「（問：你的意思是，毒品是魏明亮查獲之後拿給你看的嗎？）男：是」「（問：證人你有無看到魏明亮從哪裡查獲毒品？）答：時間太久了，就是當場查獲」「（問：在哪裡查獲？）答：我不記得了」等語（見九十二年十月廿八日本院審判筆錄）；又証人即警員魏明亮陳稱：「（問：九十年九月十三日，你有無看到宋鴻文打電話給被告，說要購買毒品的事情？）答：有聽到」「（問：你記得聽到的內容嗎？）答：他們有約時間、地點，說在哪裡等候，在那邊交易這樣子」「當時看到宋鴻文、甲○○站在機車那邊，好像從事什麼交易，我是車停好下來之後才處理現行犯處理帶所」「（問：你有無看到被告從機車座墊、行李箱拿一包東西給宋鴻文？）答：毒品是宋鴻文取得以後交給我們承辦警員林源宏巡佐」「（問：證人你說看到他們「好像在進行交易」，你為何判斷他們是在進行交易？）答：我是遠遠停車看到，他們事先聯絡，時間、地點都吻合，而且他也有和宋鴻文在那邊交談，也有動作了」「（問：什麼動作？）答：他們在那邊交談，手邊有動作」等語（見九十二年十月廿八日本院審判筆錄）；証人即警員林源宏陳稱：「（問：九十年九月十三日的十三時許，你有無看到宋鴻文打電話給被告，說要購買海洛因的事情？）答：有」「（問：你有聽到內容嗎？）答：我有聽到」「（問：你聽到內容為何？）答：他打甲○○的手機，用他家裡面的電話，他是先到派出所自首，他父親帶他到派出所說要自首，說要進勒戒所，他在派出所打一通，甲○○沒有接到，因我們所內的電話他可能不熟，他不接，然後我們回到他家裡，順便去取他自首的針筒、橡膠皮、吸食器，在他家裡他打電話聯絡，第一次聯絡是他女朋友接的，第二通甲○○就打電話過來，約在屏科大旁邊道路，宋鴻文騎摩托車，我們就開車尾隨」「是宋鴻文跟他講電話，我聽到宋鴻文跟他說要買海洛因，要買毒品」「（問：你有聽到？）答：宋鴻文要向他買毒品，但那時候我們不知道是甲○○，他沒有講名字，只說他需要貨、需要毒品，我們就尾隨宋鴻文到科大那邊，他們交易完之後，我們三個下去制伏甲○○」「他們交易完之後，我們到現場就抓到甲○○，宋鴻文就將毒品拿出來交給我」「（問：證人你有無看到被告從機車座墊、行李箱拿一包海洛因交給宋鴻文？）答：沒有，是他們交易完之後宋鴻文拿給我們的」「我們跟在後面，他和宋鴻文兩人騎機車交叉，宋鴻文就迴轉跟我們打招呼：就是這個，我們就開車往後面跟著去，宋鴻文從科大旁邊SEVEN-ELEVEN騎過來，甲○○是從巷子出來，所以他們兩人有交會，我們跟在宋鴻文後面，宋鴻文轉過來要跟他交易，我們就跟著迴轉，見他們交易完就當場抓到」「他們交會，然後宋鴻文迴轉，我們跟著迴轉」「（問：你說他們迴過去之後呢？）答：他們就在那邊交易，我們車子也是迴轉」「（問：你看到他們兩人在那邊交會，就停下來？）答：就停下來，宋鴻文就說他買到了，因為宋鴻文跟我們說要提供藥頭」「（問：你看到他們兩人在那裡會合的情形？）答：就兩個人站在那邊，甲○○要走，交易很快，我們就趕到，我看到就是他們交易完成，宋鴻文就拿藥出來，因宋鴻文跟我們自首說要提供上線，就是這樣」「（問：證人你看到他們的機車在那裡停下來，你看到什麼情形？）答：宋鴻文就是跟他買藥之後，把藥拿出來交給我，錢在甲○○身上搜出來，交易完馬上抓到」等語（見九十二年十月廿八日本院審判筆錄）。証人即警員魏明亮、黃勝男、林源宏就電話聯絡內容、交易所見，雖因各人所在位置、觀看角度、注意力、記憶等不同而略有差異，惟其等就宋鴻文有向被告甲○○聯絡購買毒品之主要內容則一，足見被告甲○○確有販賣毒品海洛因予宋鴻文。
（二）証人即宋鴻文於偵查中雖陳稱：「當天我是要還被告錢才出來的，沒有向被告買過海洛因，扣案毒品是在被告身上查到的」等語（見九十年九月十三日偵查筆錄）；又於原審審理時陳稱：「我沒有向被告買海洛因，當天我有還被告二千元」等語（見九十二年七月八日原審審判筆錄）。惟按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要者，得為証据，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件是証人宋鴻文向警方自首吸毒後，由警方囑宋鴻文連絡販賣毒品者，警方因而當場查獲已為毒品交易之被告甲○○，由宋鴻文於警訊中之陳述及宋鴻文於九十年九月二十五日偵查中之陳述，與証人即警員魏明亮、黃勝男、林源宏前述之陳述推斷，宋鴻文先前於警訊中之陳述具有較可信之特別情況，且為証明犯罪事實存否所必要，則宋鴻文於警訊中所為被告甲○○販賣毒品之陳述，依法得為証据，是証人宋鴻文九十年九月十三日之偵查筆錄及九十二年七月八日原審審判筆錄所為之係還被告錢之証言，應係嗣後迴護之詞，尚非可採。
（三）又證人即宋鴻文之父宋崇福於原審審理時陳稱：「我帶宋鴻文去派出所自首，他有帶一些注射的工具去自首」「有在我家打電話，因為被告認我家的電話，當時有三個警員在我家」「（問：宋鴻文打電話你有無在場﹖）答：有的，二千元是我拿給宋鴻文的」「（問：講電話過程你有無聽到﹖）答：我沒有聽到，他約好才告訴我，我才拿錢給他，而且他們說什麼我聽不懂，他們都有暗號，而且也很小聲」「「我們其他人都沒有靠過去聽，他講二句還很神秘，他告訴我約好了，我就拿二千元給他」「在電話旁講，很小聲講二句就說好了，他們腦筋都很好，不會被我們知道」」等語（見原審卷第七十八、七十九頁）。查三位警察是前往宋鴻文家要宋鴻文向販毒者聯絡購買毒品，証人宋崇福既有看見其子宋鴻文以電話聯絡，並拿二千元給宋鴻文，可見應係聯絡購買毒品之事，且警員魏明亮、黃勝男、林源宏已表示有聽到宋鴻文在電話中表示要購買毒品，証人宋崇福雖稱「我們其他人都沒有靠過去聽，我沒有聽到講電話的過程，講暗號我聽不懂」等語，惟此係証人宋崇福係普通人，無警覺性，未注意傾聽之故，此與警察知是講暗語及全神貫注傾聽電話內容者不同，故証人宋崇福之証言仍不能為被告甲○○有利之証明。
（四）證人即被告甲○○之女友陳麗卿於原審審理時雖證稱：「當天中午宋鴻文有打電話來，第一通是我接的，他說要還我錢，我說沒空過去，要叫被告去拿，因為當時被告在廁所，我就請宋鴻文等一下再打，第二通就是被告接的」等語（見原審卷第一一六頁），惟証人即警員魏明亮、黃勝男、林源宏已表示有聽到宋鴻文在電話中表示要購買毒品，証人宋鴻文於九十年九月十三日於警訊中及九十年九月二十五日於偵查中均稱有向被告甲○○購買海洛因，則証人陳麗卿之証言，亦係嗣後勾串迴護之詞，亦不足採。
（五）證人宋鴻文家中0000000號電話與被告甲○○使用之行動電話0000000000號行動電話（為案外人 黃財福 所有）之通聯紀錄顯示，被告甲○○與證人宋鴻文於九十年九月間雖僅九月十二日、十三日有電話聯絡（見偵查卷第四十三、八十一頁），惟証人宋鴻文陳稱被告甲○○另有一支0000000000號之電話（見九十年九月十三日宋鴻文警訊筆錄）；被告甲○○也稱有0000000000、0000000000號二支行動電話，並稱0000000000號電話也有在使用（見九十年九月廿一日甲○○偵查筆錄），而公用電話也很普遍，因仍有其他電話聯絡管道，而被告甲○○警訊中自白販賣海洛因毒品予宋鴻文約五次，與宋鴻文所為向被告甲○○購買海洛因毒品五、六次之陳述大致相符，且應是以前有交易毒品，警察才會安排九十年九月十三日當天由有宋鴻文向被告甲○○聯絡佯購毒品之事，故尚不得以證人宋鴻文家中0000000號電話與被告甲○○行動電話0000000000電話之通聯紀錄僅九十年九月十二日、十三日有電話聯絡，而謂被告甲○○自九十年九月一日起至同月十一日止未販賣毒品予宋鴻文，故該二支電話之通聯記錄仍不能為被告甲○○未販賣毒品之証明。至另支0000000000號電話因已逾六個月之保存期限，現無從查證其通聯記錄，併予敍明。
（六）又被告甲○○抗辯遭刑求，其於偵查中雖有向檢察官表示遭警刑求，惟証人即警員魏明亮、黃勝男、林源宏於本院審理時均稱未刑求，被告甲○○亦未提出驗傷單為証，且被告甲○○在警訊中之錄音，其語氣平和，業經本院審理時聽錄音帶勘驗無訛，應無刑求情事，被告甲○○所為遭刑求之抗辯並無証据証明，其刑求之抗辯自非可採。
（七）扣案之海洛因一包，經鑑定有海洛因成分，此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷第八頁），雖因該包海洛因量微無法秤重（包裝重０‧二０公克），但該包海洛因是交易之際當場查扣，由宋鴻文於取得後交給警員林源宏，此經証人林源宏於本院審理時陳明，証人宋鴻文於警訊中亦稱「當場查獲海洛因毒品一小包，是我向甲○○購得」等語，可見該扣案海洛因一小包確是交易之客體，雖量微無法秤重，但仍得為被告甲○○販賣毒品之証据。
綜上所述，因被告甲○○於警訊中自白販賣海洛因予宋鴻文，核與宋鴻文陳述向被告甲○○購買海洛因情節相符，並有海洛因一小包扣案可資佐証，被告甲○○所為遭刑求之抗辯並無証据証明，且被告甲○○是販賣毒品為警當場查獲之現行犯，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，又海洛因價格昂貴，且販賣罪責極重，如無利可圖，何人願販賣，可見被告應有營利之意圖，其犯行已堪認定。
二、被告甲○○前五次販賣毒品海洛因予宋鴻文，此部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪；被告甲○○最後一次販賣毒品海洛因予宋鴻文，因是警察囑宋鴻文佯購，宋鴻文並無購買真意，此部分係屬未遂，此部分係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。
被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品海洛因既遂罪一罪。被告甲○○所犯販賣毒品海洛因才數次，價格前五次每次才五百元，其販賣毒品次數、價格均甚少，其犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○販賣毒品海洛因才數次，價格前五次每次才五百元，其販賣毒品次數、價格均甚少，其係因吸毒開銷大，才販賣毒品，其犯罪動機，所生危害等一切情狀，爰量處有期徒刑十年。又依其販賣毒品之犯罪性質，並依法宣告褫奪公權八年。扣案海洛因一小包連袋毛重０‧二０公克並依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。又其前五次販賣毒品所得，每次五百元，五次共二千五百元，是販賣毒品所得，並依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告使用之0000000000號行動電話，為案外人黃財福所有，非被告所有，不予宣告沒收。又扣案之二千元是宋鴻文之父宋崇福所有，提供予宋鴻文佯購毒品，是警察所安排，該次販賣為未遂，未可認是被告甲○○販賣毒品所得，自不予宣告沒收，應發還予宋鴻文之父宋崇福，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年十一月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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