裁判字號：最高法院95年台上字第3932號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○
弄22上列上訴人等因被告等常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二○四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○二人重利犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論處甲○○、乙○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利罪刑（均累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定重利犯罪事實之心證理由。並就甲○○、乙○○二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，暨就其二人所為，如何尚不足成立常業犯，詳加予論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：原判決已認定甲○○、乙○○二人借款新台幣（下同）二千萬元予 張萬利 部分，預扣十二日利息一百七十萬元，相當於月息二十一．二分，借款二千一百五十萬元部分，預扣三十三日利息一百六十一萬二千五百元，相當於月息六．八分，則渠等明知景文集團有因急迫而舉債之情形，仍預定苛刻條件，藉以博取重利，至為顯然，所為應屬常業重利範疇，原判決於理由內對此未予審酌論述，有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。又甲○○於法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調查站）調查時供稱伊在一年多前（即八十九年間）經朋友介紹，開始作放款生意，客戶有資金週轉之需，向伊借錢，伊賺取月息九分之利息，即所謂「生意上的往來」，伊與乙○○一起從事放款生意，平時對外放款最大客戶有一千二百萬元案件，扣押物編號柒帳冊係伊做放款生意所記載之帳本，柒之一係八十九年的，柒之二係九十年的，柒之三係九十一年的。以編號柒之二第八十一頁七月十二日所載交易來說明，該筆交易係 邱偉航 於六月二十八日起陸續向伊借二百六十萬元、二百零八萬元、二百零八萬元、二百零八萬元、一百四十五萬六千元、一百四十五萬六千元及一百二十四萬八千元，所以在客戶簡稱後寫上目前總借款係一千三百萬元，若以九分計算，月息約在一百十七萬元等語，乙○○亦稱伊自八十九年初與甲○○一起做放款，如九十年十月間之啟航公司（負責人 邱啟航 ），借予 邱某 二次各七、八百萬元。而 林明峰 、 辜裕棠 、 吳政憲 、 詹佳鴻 等人亦均證稱甲○○、乙○○確有經營地下錢莊情事，參互上情以觀，甲○○、乙○○二人動輒貸予數百，甚或數千萬元金額，並預扣月息八、九分不等，期間更達三年之久，足認渠等確以犯重利為常業，原審對此不利之證據，恝置不論，有證據調查職責未盡及理由不備之違法等語。惟查：甲○○、乙○○二人於北縣調查站上開坦認之供述，除渠等於八十九年六月間貸款予張萬利部分，其餘均未經檢察官起訴在內，且起訴部分以外之其他貸放行為，究係在何情形下所為，所收取之利息為何？是否符合重利要件？除被告二人上開供述及林明峰、辜裕棠、吳政憲、詹佳鴻泛稱被告二人有經營地下錢莊之語外，既未見檢察官舉各該借款者之指訴為憑，自不足單憑各該供述證據為不利於被告二人之認定依據。原判決於理由內對此未加說明，固不無微瑕，然此項程序上之欠缺，既於判決本旨不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。又刑法第三百四十五條之常業重利罪，已於九十四年一月七日經修正時，予以刪除，並於九十五年七月一日起生效，且同法第二條第一項規定，亦於此次修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依此，甲○○、乙○○二人之一次重利行為，縱如檢察官起訴書及上訴意旨所指，應該當於以重利犯罪為謀生職業之「常業犯」要件，然因刑法上開修正規定，經比較新舊法結果，仍應以刑法第三百四十四條之重利罪為對被告二人有利，從而原判決適用該條規定論處其等罪刑，要無不合，雖其就上開新舊法之比較適用未及說明，然此於本件科刑判決之本旨既不生影響，仍不能執之為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件檢察官之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○、乙○○二人涉嫌重利案件，原審係依刑法第三百四十四條規定論處渠二人罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴於第三審法院之案件，乃甲○○、乙○○二人竟復提起上訴，顯為法所不許。渠二人之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十七日
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