裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第235號民事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第235號上訴人正文科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張冀明 律師複代理人 顧念妮 律師被上訴人淇譽電子科技股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 翁祖立 律師複代理人 吳宗樺 律師訴訟代理人 林芳如 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年3月20日台灣板橋地方法院96年度重訴字第520號第一審判決提起上訴，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金陸萬伍仟陸佰柒拾柒元伍角及自民國九十七年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣柒拾萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人美金1,373,513.56元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並向上訴人受領如原判決附件一所示之貨品。」，其於本院言詞辯論終結前，先將上訴聲明減縮為：「被上訴人應給付上訴人美金1,373,513.56元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。」（見本院卷頁155），嗣再減縮為「被上訴人應給付上訴人美金210,616.8元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷頁278）」，復於本院言詞辯論程序，再擴張上訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人美金1,373,513.56元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷頁496），依上開說明，應予准許，合先敘明。
二、又民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。本件上訴人於原審已經主張「被告（即被上訴人）於96年1月下旬要求原告（即上訴人）暫停出貨，嗣至96年5月11日始再求原告部分出貨時，原告得否拒絕分次出貨，並要求被告須結清之前所欠貨款，始再同意出貨？」之爭點（見原審卷頁308），並就被上訴人於原審所提出之上訴人96年5月12日電子郵件及96年9月23日電子郵件（見原審卷頁42、43）之內容，為同時履行抗辯之法律上主張（見原審卷頁309），嗣於本院二審程序就其中96年9月23日電子郵件內容，再行提出不安抗辯之法律上主張，核屬就第一審已提出之抗辯事由為法律上意見之補充，依上開說明，尚無不合，程序上亦應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國95年7月間起，陸續以訂購單向上訴人採購製造DELLWL6000無線喇叭系統產品所需之零件模組，並先後於95年11月15日、95年11月28日及95年12月12日下單訂購如附表所示之模組（品名、數量、交貨日期及已交貨數量均詳如附表所示），嗣上訴人已陸續交付部分貨品。詎被上訴人於96年1月底片面要求上訴人停止出貨，斯時尚有如附表所示125,478件貨品尚未出貨。上訴人念及雙方多年往來，對於已屆交貨期限之貨品，僅由業務人員以電子郵件方式，請求被上訴人訂定受領日期，然被上訴人均置之不理，顯已受領遲延。嗣上訴人於96年6月15日以存證信函要求被上訴人儘速受領，詎被上訴人竟片面要求上訴人分批給付貨品，顯無履約之誠意。而上訴人就系爭貨物早已完成備料準備，隨時處於得交付成品之狀態，被上訴人自應依雙方買賣約定受領貨品，並給付美金1,308,108.15元之價金。為此，依買賣契約關係，請求被上訴人應給付上訴人美金1,373,513.56元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人美金1,373,513.56元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人因與訴外人美商戴爾股份有限公司（下稱戴爾公司）間締結代為製造DELLWL60005.1聲道無線喇叭系統產品之契約，乃向上訴人訂購製造該項產品所需之零件模組，被上訴人再按戴爾公司之指示及實際生產需求，指定上訴人分批出貨之時間與數量，上訴人僅需參考被上訴人所提供與戴爾公司間之FCT，於訂購單註明之交貨期限屆至前，完成備料及生產之準備，而被上訴人於交貨期限屆至後，定合理期間通知上訴人按期交付系爭產品，兩造已有多筆訂單完成交易，均以此模式交易而形成慣例。
（二）被上訴人已合法解除未履約部分之買賣契約：
１、被上訴人係為按時履行與戴爾公司間之代工契約，才向上訴人訂購系爭貨品，參酌最高法院64年台再字第177號判例意旨，系爭貨品之買賣契約屬具有非於一定時期為給付而不能達契約目的之性質，為民法第255條之定期契約。
２、被上訴人於96年9月13日通知上訴人於同年月20日交付貨品5,000套，詎上訴人藉詞「確定被上訴人履約之誠意」，欲變更原訂付款條件，為被上訴人所拒，兩造自應依原訂交易條件繼續履約，然上訴人竟拒絕依約交貨，被上訴人乃於96年10月11日以台北南海郵局第1455號存證信函，定期限催告上訴人於3日內交付貨品5,000套，並表示如屆期仍未履行，將依法解除契約。詎上訴人仍置之不理，被上訴人遂於97年2月4日以台北南陽郵局第819號存證信函通知上訴人解除系爭契約，自屬合法。況依民法第255條之規定，被上訴人亦得不經催告逕解除契約，故系爭買賣契約未履約部分已因被上訴人依法行使解除權而失其效力，上訴人自不得再請求被上訴人受領貨品及給付價金。
３、被上訴人於96年第1季末至第3季末，公司資產高達新台幣1,286,867,000元，負債僅新台幣450,780,000元，財務狀況健全，並無困難，而被上訴人雖曾有扣留貨款之紀錄，乃係肇因於上訴人先前交付之貨品存有瑕疵，鑑於瑕疵責任尚未釐清，始行使同時履行抗辯暫緩支付該筆款項，被上訴人並非無正當理由而未給付價金，被上訴人嗣後亦已遵照上訴人之要求，於96年9月5日結清爭議貨款，故上訴人依民法第265條之規定為不安之抗辯，拒絕給付，並無理由。又縱認上訴人享有不安抗辯權，依最高法院75年台上字第2560號判決意旨，在未行使此項抗辯權之前，被上訴人仍生遲延責任，於其不安抗辯之前，上訴人自得依法解除契約。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人自95年7月間起，陸續向上訴人採購製造DELLWL6000無線喇叭系統產品所需之零件模組（即TxModule與RxModule，下稱系爭貨品），並分別於：
１、95年11月15日以附表所示1號訂單（下稱系爭1號訂單）訂購①Tx/RxModule（5.725-5.85GHZ）頻段貨品各5,000件，②Tx/RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品各2萬件，訂購單之交貨期限均為96年1月5日。
２、95年11月28日以附表所示2號訂單（下稱系爭2號訂單）訂購①Tx/RxModule（5.725-5.85GHZ）頻段貨品各5,000件、訂購單之交貨期限為96年1月10日。②Tx/RxModule（5.725-5.85GHZ）頻段貨品各1萬件，訂購單之交貨期限為96年2月1日；③Tx/RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品各25,000件，訂購單之交貨期限為96年1月10日；④Tx/RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品各2萬件，訂購單之交貨期限為96年2月1日。
３、95年12月12日以附表所示3號訂單（下稱系爭3號訂單）訂購Tx/RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品各1萬件，訂購單之交貨期限為96年2月2日。
（二）如附表所示訂單未出貨部分之總價金含稅後為1,373,513.56美元。
（三）系爭1號訂單中，Tx/RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品2萬套已出貨完畢，Tx/RxModule（5.725-5.85GHZ）頻段貨品業已給付2,311套，尚餘2,689套未給付；系爭2號訂單中，Tx/RXModule（5.725-5.85GHZ）頻段貨品均尚未為給付；TxModule（5.15-5.25GHZ）業已給付10,200套，尚餘34,800套未給付，RxModule（5.15-5.25GHZ）頻段貨品業已給付9,700件，尚餘35,300件未給付；系爭3號訂單之貨品則均尚未給付，總計共125,478件貨品尚未由被上訴人受領（詳如附表所示）。
（四）被上訴人曾於96年1月下旬要求上訴人暫停出貨，此後上訴人即未再出貨予被上訴人。
（五）兩造電子郵件及存證信函往來情形：
１、上訴人曾於96年4月2日以電子郵件要求被上訴人受領貨物。
２、被上訴人於96年5月11日以電子郵件通知上訴人預定6月20前請上訴人出貨3,000套；上訴人於同年5月12日回覆出3,000setok,但請被上訴人「惠付貨款」，意即請被上訴人清償之前上訴人已出貨然被上訴人尚未清償之貨款，被上訴人當時並未清償，上訴人亦未出貨與被上訴人，被上訴人迄至同年9月6日始給付上訴人8,546,679元。
３、上訴人於96年6月15日以湖口新工郵局第125號存證信函通知被上訴人已受領遲延，請被上訴人於5日內配合上訴人進行出貨及受領貨品，並以預付貨款方式給付相應之價金。
４、被上訴人於96年9月13日以電子郵件通知上訴人安排於同年9月20出貨5,000套；上訴人於同年9月14日以電子郵件回復「DOWNPaid後一週內可以出貨」；被上訴人於同年9月20以電子郵件詢問付款條件為何，上訴人於同年9月21日回復三點要求；被上訴人再於96年9月21日以電子郵件請求上訴人於同年9月26交貨；上訴人於同年9月23日以電子郵件回復「但是貴司有過遲延半年的付款紀錄，請貴司配合消除此紀錄，前文所提三點正文的基本要求，請貴司務必配合實行，以利敝公司順利配合出貨」。所謂三點要求即：⑴、為庫存之原料給以支票或信用狀提供新台幣1,850萬元之擔保。⑵、於每次裝運時預付款項。⑶、賠償其他費用（律師費）新台幣45萬元。
５、被上訴人嗣於96年10月11日以台北南海郵局第1455號存證信函催告上訴人於3日內交付系爭貨品5,000套，經上訴人於同年月12日收受通知，然上訴人並未交付。被上訴人嗣於97年2月4日以台北南海郵局第819號存證信函通知上訴人解除系爭契約，經上訴人於同年月5日收受通知。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人就如附表所示125,478件未交數量之系爭貨品，應依兩造間之買賣契約全部受領並給付買賣價金等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)兩造就系爭貨品之買賣契約內容為何？(二)被上訴人以上訴人給付遲延為由，主張解除買賣契約，有無理由？(三)上訴人請求被上訴人就如附表所示125,478件未交數量之貨品給付價金，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於兩造就系爭貨品之買賣契約內容之爭點：
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條定有明文。而買賣契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。經查，本件被上訴人自陳其為履行與訴外人戴爾公司所訂之DELLWL60005.1聲道無線喇叭系統產品代工契約，須經由上訴人配合提供所製造之系爭貨品（即TxModule與RxModule）始能進行組裝，乃陸續依戴爾公司預估之需求產量，事先以開立訂購單方式，概括就規格、品名及數量預為約定，向上訴人訂購系爭貨品，嗣上訴人再配合被上訴人需求分批出貨交付，同時履行多筆訂單乃常態，均係由被上訴人通知上訴人出貨之系爭貨品規格及數量，從無需指定特定訂單等語在卷（見本院卷頁439、444反面-445），足見上訴人非一次給付即能實現被上訴人買受系爭貨品之目的。又系爭貨品之貨款給付方式為「月結30天」，即上訴人於出貨當月月底結算被上訴人當月應付之貨款金額，而被上訴人應於上訴人結算後之次月月底前給付貨款，為兩造所不爭執（見本院卷頁78、110反面），且有上訴人提出之交易紀錄表可稽（見本院卷頁36-42）。由此堪認，兩造間就系爭貨物之買賣，乃約定由被上訴人預計所需數量陸續下單訂購，再由上訴人依被上訴人通知分次於一定期間交付特定數量予上訴人，而被上訴人則按月依受領數量計價付款，上訴人所負之給付貨物義務與上訴人所負之價金給付義務，均依約採分期對待給付方式，是其性質應屬繼續性契約。
２、次按，探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院18年上字第1727號、17年上字第1118號判例、86年度台上字第3873號判決意旨意旨參照）。本件兩造對於系爭貨品所約定之貨款給付方式為「月結30天」，即上訴人於出貨當月月底結算被上訴人當月應付之貨款金額，而被上訴人應於上訴人結算後之次月月底前給付貨款，為兩造所不爭執，已如上述。惟兩造對於上訴人應「交貨日期」之解釋則各有所執，爰依上開原則，審究如下：
⑴本件被上訴人向上訴人購買系爭貨品之如附表所示3張
訂單，分別記載交貨期限為96年1月5日、96年1月10日、96年2月1日及96年2月2日，惟兩造對系爭3張訂單所載上開「交貨期限」，並非實際交貨期日之約定，均不爭執（見本院卷頁102正反面），即難認系爭3張訂單所載「交貨期限」之文義已表示當事人所約定系爭貨品實際交付時點之真意。
⑵而被上訴人自95年7月間起，已陸續於95年7月11日、8
月25日、9月11日、10月12日以000000000號、000000000號、000000000號、0000000000號等4張訂單向上訴人訂購系爭貨品並完成交貨，其上所載「交貨期限」分別為95年8月10日、10月10日及11月2日、11月1日、11月30日（見原審卷頁57-60），惟實際上該4張訂單共分134次分批進行給付與受領：其中⑴000000000號交貨期限為95年8月10日之訂單，實際交貨情形為自95年9月17日起至同年11月20日止，分46次交貨；⑵000000000號交貨期限為95年10月10日及同年11月2日之訂單，實際交貨情形為自95年11月17日起至同年12月9日止，分52次交貨；⑶000000000號交貨期限為95年11月1日之訂單，實際交貨情形為自95年12月7日起至同年12月14日止，分8次交貨；⑷0000000000號交貨期限為95年11月30日之訂單，實際交貨情形為自95年11月25日起至同年12月29日止，分29次交貨之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出訂購單、交貨明細表及上訴人提出之交易紀錄表在卷可稽（見原審卷頁57-62、本院卷頁36-40）。
由兩造前已完成系爭貨品之交易慣例以觀，可見兩造於系爭貨品之訂購單所載之「交貨期限」並非確定交貨時點之約定，上訴人實係依被上訴人指示所需數量分次出貨，其間曾於訂購單所載之「交貨期限」屆至後3個月內始將訂購貨品分次交付受領完畢。
⑶參以本件系爭1號訂單亦已進行了12次給付與受領，其
中7次（95年12月21日、同年月22日、25日、26日、28日、96年1月3日、同年月4日）於訂單所載之交貨期限（即96年1月5日）前，1次於96年1月5日當天，其餘4次（95年1月8日、同年月11日、12日、19日）於訂購單所載之交貨期限屆至後，此有上訴人提出之交易紀錄表在卷可稽（見本院卷頁40-42）。益徵兩造就系爭貨品之買賣，並非約定於訂單所載「交貨期限」交付且非一次交貨完畢。又依系爭3張訂單之內容可知，被上訴人訂購之貨品有TxModule（5.725-5.85GHZ）、RxModule（5.725-5.85GHZ）、TxModule（5.15-5.25GHZ）、
RxModule（5.15-5.25GHZ）等不同之規格，且上訴人須配合被上訴人指示之貨物數量分次出貨，已如上述。互核以觀，堪認被上訴人除須於交貨前合理期間通知被上訴人製造產品外，尚須具體特定所需貨品之規格，否則上訴人無從為給付。故本件兩造雖於系爭訂單預載「交貨期限」，惟具體之清償日期應依被上訴人指定之交貨時間定之。
⑷另觀之兩造於95年8月至12月間有關系爭貨品陸續出貨
之往來電子郵件，係被上訴人每月將該月份預定出貨之規格、總量及交付期限事先通知上訴人，經上訴人評估生產進度後告知被上訴人於交貨期限前之各日出貨數量，並於完成產品後逐日通知被上訴人安排快遞取貨；其間上訴人倘認生產進度無法配合被上訴人指定之交貨期限，兩造則再就出貨日期進行磋商調整（見本院卷頁43-63）。由此益見，系爭貨品訂購單所載之「交貨期限」非謂被上訴人須於期限屆至時一次受領全部貨物，乃兩造概括預定在該期限前後合理期間之交貨數量，以供上訴人進行產能評估及購入相關零件等之準備，且使被上訴人負有在該期限屆至後合理期間內指定全部出貨日期之協力義務。而依兩造之交易實例，乃由被上訴人逐月評估當月需求之系爭貨品數量、規格及交期，於現有訂購單之範圍內，於交期前之合理期間通知被上訴人製造產品分次給付，兩造並得視上訴人實際產能協商調整交貨日期。是上訴人主張被上訴人於訂單所載交貨期限屆至時即有一次受領全部貨品之義務云云，及被上訴人抗辯本件貨物買賣乃定期性給付云云，均不足採。
(二)關於被上訴人以上訴人給付遲延為由解除買賣契約之爭點：
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。本件兩造於系爭貨品之訂購單所載之「交貨期限」並非確定交貨時點之約定，上訴人係依被上訴人指示所需之數量、規格及交貨期限分次出貨，已如上述，核屬不確定期限之債務。準此，於被上訴人指定上訴人交貨期限屆至後，仍應經被上訴人催告，上訴人自受催告時起始負遲延責任。
２、本件被上訴人就上訴人於95年12月份之出貨數量共計13,722件，依約於96年1月底前付清貨款（見本院卷頁29），就上訴人於96年1月份之出貨50,800套部分，則未依約於96年2月底給付該部分貨款即美金556,069.5元，並於96年1月底單方要求上訴人停止出貨，迄至96年4月19日匯款給付其中貨款美金294,227.05元，其餘貨款美金261,842.55元仍未給付，經上訴人聲請原法院於96年6月20日對被上訴人核發支付命令（96年度促字第40767號），嗣被上訴人於96年9月5日再匯款新台幣8,546,67
9元予上訴人以清償上開餘欠貨款。此有交易紀錄表、支付命令、台灣土地銀行匯款單、存摺明細在卷可稽（見原審卷頁77、本院卷頁40-41、64、65）。被上訴人雖抗辯：遲付貨款係因上訴人所交付之貨品有瑕疵，停止出貨係經上訴人同意云云。惟為上訴人所否認。經查：
⑴上訴人主張系爭貨品係由訴外人鈺寶公司（即Syncomm
）設計製造晶片，之後交由上訴人將該晶片安裝於所生產之無線卡後售予被上訴人，再由被上訴人安裝於其無線喇叭主版以組裝完成無線喇叭，被上訴人所指貨品瑕疵非上訴人所致等情，業據提出被上訴人與鈺寶公司、被上訴人與上訴人之往來電子郵件為證（見原審卷頁23
4、42）。觀之被上訴人於96年4月3日寄與鈺寶公司之電子郵件表示：「…由於Syncomm（即鈺寶公司）所供交的IC有瑕疵導致無線模組品質不良，…因為此模組製造及Firmware不良由我司已墊付發生的費用，而這些費用應是要由Syncomm來吸收所有損失。但是目前貴司（指鈺寶公司）都沒有正面回覆這些問題，所以有爭議的金額共計NT$8,546,779元我們將先保留不要支付給正文。…」等語（見原審卷頁234）。是上訴人上開主張，尚非無據。
⑵參以被上訴人亦自陳：該瑕疵可能係因鈺寶公司所提供
之晶片所致等語（見本院卷頁231），並於96年5月11日寄發電子郵件予上訴人表示：「…如你所知SYNIC模組的設計問題導致JS的損失甚鉅，因此不得不採取如此做法來逼SYNIC積極處理目前及後續的問題，造成貴司困擾也請諒解…」等語（見原審卷頁42）。由此可知，被上訴人所指貨品瑕疵並非上訴人所造成，而應由訴外人鈺寶公司負責，且上訴人亦逕向鈺寶公司為賠償損失之主張。此外，被上訴人就所辯：鈺寶公司為上訴人之履行輔助人及上訴人有同意其暫停出貨之情，復未舉證以實其說，則其未依約於96年2月底期限屆至時給付96年1月份出貨50,800套之貨款，自屬遲延給付價金，而其於96年1月底單方通知上訴人停止出貨，亦有未於合理期間為指定交貨期限之協力行為之情事。
３、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。茲查：
⑴被上訴人於96年1月底告知上訴人暫停出貨後，上訴人
先後於96年3月30日及4月2日以電子郵件向被上訴人表示「貴公司所回覆模組拉貨需要等待至七月以後，正文實在無法接受所備成品與料件長時間堆積，希望貴公司本於訂單交易原則，自四月份起開始拉回成品」等語（見原審卷頁114、本院卷頁142），催告被上訴人指定交貨期限。被上訴人於96年5月11日以電子郵件通知上訴人預定6月20前請上訴人出貨5.725模組3,000套（即TxModule（5.725GHZ）、RxModule（5.725GHZ）各3,000件，下稱系爭3,000套貨品）；上訴人則於同年5月12日以電子郵件回覆「出3,000setok.但請還是惠付正文款項」等語（見原審卷頁42），意即請被上訴人清償之前上訴人96年1月份出貨50,800套餘欠之貨款美金261,842.55元。而上訴人與被上訴人因系爭貨品買賣而互負債務，依約上訴人有先為交付貨品之給付義務，被上訴人則應於次月為交付貨款之對待給付，惟上訴人已依約交付96年1月份之出貨50,800套後，被上訴人並未依約於96年2月底給付該部分貨款，迄至被上訴人於96年5月11日指示預定6月20前出貨系爭3,000套貨品，就上開前欠貨款仍未全部為對待給付，上訴人自得依民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕交付其餘貨品之給付。是本件上訴人在被上訴人指定之出貨期限前，以電子郵件通知被上訴人行使同時履行抗辯權，在被上訴人清償前欠貨款前拒絕自己之給付，就系爭3,000套貨品部分自不負給付遲延之責任。
⑵又債務人之給付兼需債權人之行為，債務人得以準備給
付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條但書規定甚明。倘債務人已依此規定通知債權人，自不負給付遲延責任。查本件上訴人履行系爭貨物之給付義務，須先由被上訴人指定出貨之規格、總量及交付期限，經上訴人評估生產進度後告知被上訴人於交貨期限前之各日出貨數量，並於完成產品後逐日通知被上訴人安排快遞取貨，已如上述，足見上訴人交付貨物兼需被上訴人指定交期及往取貨物等協力行為，則依上開規定，上訴人自得以準備給付之事情通知被上訴人以代提出。而本件上訴人於接獲被上訴人預定於96年6月20日前出貨之電子郵件通知後，先以96年5月12日電子郵件對被上訴人為上開同時履行之抗辯，惟被上訴人並未清償前欠貨款，嗣上訴人仍於被上訴人指定交貨期限前之96年6月15日以存證信函通知被上訴人表示「……本公司特以此函要求貴公司於函到五日內配合本公司進行出貨、受領前述產品，或買回上述產品之成品、半成品與零組件等事宜，並以預付貨款方式給付相應之價金。逾期本公司將依法追訴請求相關損害賠償及利息，幸勿自誤。」等語（見原審卷頁12-13），應認上訴人已將於5日內準備給付之事情通知被上訴人，亦難認上訴人有何給付遲延之情事。況其後被上訴人就系爭3,000套貨品之交貨事宜未再為任何回應或主張，則其以上訴人給付遲延為由主張解除買賣契約，就系爭3,000套貨品部分難認有據。
４、嗣上訴人聲請原法院於96年6月20日對被上訴人核發支付命令（96年度促字第40767號），被上訴人始於96年9月5日再匯款新台幣8,546,679元以清償上訴人96年1月份出貨50,800套部分之餘欠貨款，隨後被上訴人即於96年9月13日以主旨為「請告知9月的5K何時可以交貨呢？」之電子郵件，另請上訴人安排約於9月20日交貨5.15頻段模組4,000套及5.725頻段模組1,000套，共5,000套（下稱系爭5,000套貨品，見原審卷頁46）。上訴人於同年9月14日以電子郵件回覆被上訴人表示「Payment條件OK，貴公司Downpaid後一週內可以出貨。」；被上訴人於同年9月20以電子郵件表示「Payment條件OK---甚麼條件？Downpaid後一週內可以出貨---請問付出貨量貨款的幾%？」等語詢問付款條件；上訴人於同年9月21日回復三點要求為：「⑴、提出新台幣1,850萬元之支票或信用狀以為庫存原料之費用擔保。⑵、於每次裝運時預付款項。⑶、賠償正文公司其他費用（律師費）新台幣45萬元。」（見原審卷頁43-45）。被上訴人再於96年9月21日以電子郵件向上訴人表示「針對854萬品質爭議貨款HOLD之事，我司總經理亦親自向貴司副總作出陳述，希望化解無謂之誤解，…希望你能協助雙方互信共榮之關係，依照之前的交易條件繼續正常交貨，否則JAZZ若無法在10月份正常出貨給DELL而產生空運費且損及後續DELL出貨的意願，相信對JAZZ及正文都是非常不利的，再次請求貴司能在9/26日交貨給JAZZ」等語（見原審卷頁43-44）。上訴人於同年9月23日以電子郵件回復「但是貴司有過遲延半年的付款紀錄，請貴司配合消除此紀錄，前文所提三點正文的基本要求，請貴司務必配合實行，以利敝公司順利配合出貨」等語（見原審卷頁43）。惟被上訴人於同年9月29日函覆未予同意上訴人上開要求，並請上訴人於同年10月2日出貨（見原審卷頁180）。上訴人乃於同年9月30日再以電子郵件表示：因被上訴人自96年1月底告知暫停出貨致尚有62,739set模組未取貨及付款，且迄至96年9月6日始付清前欠之已出貨貨款，故要求被上訴人以現金給付未出貨部分之貨款，不再有出貨後30日付款優惠等語（見原審卷頁
180），此有兩造往來之電子郵件在卷可稽（見原審卷頁43-46、180-183）。
５、互核以觀，可知上訴人於收受被上訴人指定交貨5,000套之通知後，以被上訴人於96年1月片面通知暫停出貨及有遲延半年付款紀錄為由，要求被上訴人須先給付貨款、提供庫存原料之擔保及賠償相關費用，始交付貨品。就此上訴人雖主張係行使不安抗辯權云云，惟按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第265條定有明文。準此，行使不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後有顯著減少致有難為對待給付之虞為要件，若他方財產減少並不影響其對待給付，債務人即不得援用該條之抗辯據以免除給付遲延之責任。茲就上訴人據以主張不安抗辯之事由，審酌如下：
⑴上訴人主張被上訴人片面通知暫停出貨部分：
被上訴人於96年1月底單方通知上訴人停止出貨，有未於合理期間為指定交貨期限之協力行為之情事，固如上述，惟此僅涉及被上訴人違反協力義務之問題，尚無從據此認定被上訴人就有何難以對待給付貨款之虞。
⑵上訴人主張被上訴人有遲延半年付款紀錄部分：
①被上訴人於95年12月25日發送電子郵件予上訴人表示
「……現行付款條件為"月結30天付現"；我司希望Gemtek能接受改為月結120天。由於我司與Dell的銷售合約載明為EOAP50days（即為Dell由HUB拉貨後50天才付款）；在時間計算上仍須加計15天在HUB的倉儲天數、一般海運運輸35天、和Gemtek模組由出貨至Jazz成品組裝完出貨約15天，以上總計115天。因為天數長資金壓力繁重，希望Gemtek能…給予月結120天支持。」等語，要求上訴人於月底前回覆；上訴人則於95年12月25日當天回覆難以接受改以120日付款條件等語；此有上開電子郵件附卷可稽（見原審卷頁269反面）。而被上訴人就上訴人於95年12月份之出貨數量部分，依約於96年1月底前付清貨款，亦如上述。觀之被上訴人經上訴人拒絕同意延長付款期限後，仍依約於96年1月給付貨款，尚難認被上訴人有未為或難以對待給付之情事。
②至被上訴人就上訴人於96年1月份已出貨50,800套部
分，以貨品瑕疵扣款為由，未依約於96年2月底給付貨款，僅於96年4月19日給付部分貨款，嗣經上訴人聲請原法院對被上訴人核發支付命令，被上訴人迄至96年9月5日始匯款清償餘欠貨款，而被上訴人所指貨品瑕疵並非上訴人所造成，而應由訴外人鈺寶公司負責，故被上訴人確有給付價金遲延之情事，固如上述。惟被上訴人既係因貨品瑕疵之爭議而為扣款之主張，縱其主張並無理由，亦難據此認其係因財產減少而有難為對待給付之虞。上訴人以此逕認被上訴人之債信於96年1月下旬產生變化云云，尚乏確據而難以遽採。
⑶上訴人主張被上訴人於訂約後財務狀況惡化部分：
被上訴人為上櫃公司，96年度第1季（1-3月）之期末現金及約當現金餘額為新台幣211,927,000元，第2季（4-6月）之期末現金及約當現金餘額為新台幣50,551,000元，第3季（7-9月）之期末現金及約當現金餘額為新台幣123,793,000元，有台灣證券交易所公開資訊觀測站公告之現金流量表在卷可參（見本院卷頁66-68），由此可見，被上訴人於96年9月間之現金餘額增加，且顯逾系爭貨款數額，已難認有上訴人所指前三季之財務狀況惡化之情。此外，上訴人復未舉出其他證據足資證明被上訴人於96年間有債信不佳或票據退票等情事致有難為對待給付貨款之虞，則其以被上訴人財務惡化為由，主張於96年9月間係為不安抗辯，於被上訴人未先給付貨款、提供庫存原料之擔保及賠償相關費用前，得拒絕交付上開5,000套貨品云云，尚屬無據。
６、承上所述，被上訴人於96年9月13日以電子郵件請上訴人安排約於9月20日交付系爭5,000套貨品，上訴人於同年9月14日以電子郵件回覆被上訴人「貴公司Downpaid後一週內可以出貨」等語，足見上訴人表示只要被上訴人預付貨款得隨時於一週內交付系爭5,000套貨品，亦即上訴人對於被上訴人指定之交貨數量及規格已達成合意，僅附加出貨之條件。嗣被上訴人於10月4日以主旨為「模組9月的5K追加為7,600KITS，請問何時可以交貨呢？」之電子郵件向上訴人表示「…依9/27日DELL提供的FCT，今年10月至明年1月每個月需求量也都約5-6K，但是稍微有增加，所以10月需要安排10月初交貨15段模組*7600KITS（5.725頻段暫不必交貨），請盡速交貨以期能在一年的時間能化去貴公司DELLWL6000模組之庫存…」等語，上訴人於同日回覆並未為同意之表示（見本院卷頁186），是應認兩造並未就系爭5,000套貨品之數量及規格達成變更之合意。而上訴人於96年9月間以不安抗辯為由，主張被上訴人須先給付貨款、提供庫存原料之擔保及賠償相關費用，始交付貨品云云，並無理由，既如上述，則被上訴人嗣於96年10月11日以台北南海郵局第1455號存證信函再催告上訴人應於文到3日內交付系爭5,000套貨品，逾期即解除契約（見原審卷頁47-51），上訴人於同年10月12日收受該函後屆期仍未交付，自屬給付遲延。
７、按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地（最高法院95年度台上字第1731號判決要旨參照）。準此：
⑴上訴人就系爭5,000套貨品遲延給付，經被上訴人催告
仍未履行，其後雖於96年10月18日以台北台塑郵局第27
5號存證信函要求被上訴人給付全部貨款並受領全部貨品（見本院卷頁190），復於96年10月25日以電子郵件表示被上訴人須結清所訂單所有餘數，則上訴人仍以30天付款作為優惠等語（見原審卷頁248）；再於96年10月30日提起本件訴訟請求被上訴人給付全部貨款並受領全部貨品（見原審卷頁4），惟被上訴人並無系爭貨品之訂購單所載交貨期限屆至時一次受領全部貨物之義務，已如上述，上訴人要求被上訴人受領系爭訂購單尚未交付之全部貨物，已難認係依債之本旨提出給付，且上訴人就系爭5,000套貨品並未現實提出以為給付，自無從免除其給付系爭5,000套貨品遲延之責任。
⑵又被上訴人已自陳系爭貨品買賣之給付標的係屬可分，
且其係一部解除系爭訂購單中上訴人遲延履行而尚未清償之部分（見本院卷頁446正反面）。從而，被上訴人於97年2月4日以台北南海郵局第819號存證信函通知上訴人解除契約，經上訴人於同年月5日收受通知，有存證信函及回執影本在卷可稽（見原審卷頁52-56、160），就上訴人遲延給付系爭5,000套貨品部分應認已生解約之效力。此外，被上訴人以上訴人給付遲延為由，主張解除系爭3,000套貨品部分之買賣契約，為無理由，已如上述，至於逾越上開數量之範圍，被上訴人既未指定交貨期限通知上訴人交付貨品，亦難認上訴人有何給付遲延可言。從而，被上訴人就超逾系爭5,000套貨品之範圍，主張解除契約自不生效力。
(三)關於上訴人請求被上訴人就如附表所示125,478件之未交貨品給付價金之爭點：
１、被上訴人於97年2月4日以存證信函通知上訴人解除契約，經上訴人於同年月5日收受通知，就上訴人遲延給付系爭5,000套貨品部分已生解約之效力，既如上述，則上訴人依買賣契約關係，請求被上訴人給付系爭5,000套貨品之價金，即屬無據，不應准許。
２、上訴人就系爭3,000套貨品（即TxModule5.725GHZ、
RxModule5.725GHZ，各3,000件）部分，已依被上訴人指定之期限提出準備給付之通知，被上訴人遲未受領，其以上訴人給付遲延為由，主張解除此部分之買賣契約，為無理由，均如上述，參以被上訴人於訴訟中復為拒絕受領之表示（見本院卷頁423），是上訴人就此部分貨品請求被上訴人給付價金，應認有據。而兩造約定之TxModule5.725GHZ及RxModule5.725GHZ之每件單價，均為美金10.425元，有訂購單附卷可憑（見原審卷頁9-11），準此計算，系爭3,000套貨品之價金（含稅）共計為美金65,677.5元（10.425×3000×2×1.05＝65677.5）。是上訴人依買賣契約關係，請求被上訴人給付此部分價金共美金65,677.5元，為有理由，應予准許。
３、至於上訴人未交貨品逾越上開數量之範圍，被上訴人並未指定期限通知上訴人交貨，難認上訴人有給付遲延，被上訴人主張解除契約不生效力，已如上述。惟被上訴人並無系爭貨品之訂購單所載交貨期限屆至時一次受領全部貨物之義務，則被上訴人縱有未在合理期間內就系爭貨物指定出貨日期之情，亦僅涉及協力義務違反之責任問題，究難謂上訴人得在上訴人未指示交貨前，逕行請求給付相應之價金。故上訴人就此部分請求被上訴人給付價金，亦屬無據，難以准許。
五、綜上所述，上訴人依買賣契約關係，請求被上訴人給付美金65,677.5元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月10日（見原審卷頁27）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此數額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月2日
民事第九庭
審判長法官張宗權
法官林曉芳法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月4日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。