裁判字號：最高法院102年台上字第778號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七七八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周欣穎律師
蕭嘉甫 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二九○七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略以：（一）原判決認被告並未以強暴、脅迫、恐嚇等方法為猥褻行為，惟亦未述及被害人Ａ女（民國000年0月出生，真實姓名年籍詳卷）與被告有為猥褻行為之合意，逕認被告係犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪，自失其依據，難謂非違法。（二）Ａ女於警詢指訴其從未主動要求被告為其按摩，且於被告按摩其下體時曾表示拒絕，被告仍按摩其下體，顯係違反Ａ女之意願，應論以刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，原審未見及此，自有適用法則不當之違法。（三）被告觸摸Ａ女性器官次數，依Ａ女之母與被告交談之內容，被告自承自九十九年六月開始「幾乎」每次上課均有撫摸Ａ女下體，而「幾乎」之程度已至百分之八十以上，詎原審僅截取有利被告之事項而認定二次，其證據之採擇亦有違誤等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：（一）Ａ女指訴遭受猥褻之時間及過程均有矛盾，原判決未予說明，有判決理由欠備之違法。（二）伊配偶邱○○返還學費及伊認錯之行為均係因Ａ女之父暴力相向下所為，原審未予審酌，遽認伊自承犯罪，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。（三）伊多次請求閱覽告訴人即Ａ女之母Ｂ女（真實姓名年籍詳卷）所提之九十九年十月八日之錄音光碟，並於第一審及原審審理時均聲請鑑定該光碟有無經變造，原審未詳予調查，有調查未盡之違誤等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、方○之證述及簡訊翻拍照片等證據調查結果，綜合研判，認定被告確有於擔任Ａ女之英文家教老師期間，見Ａ女年幼可欺，竟基於對於未滿十四歲少女為猥褻行為之各別犯意，於九十九年二月某日起至九十九年九月二十五日為止之某二個星期六上午十時至十二時間某時，在桃園縣桃園市○○○街○○巷○號住處為Ａ女補習英文時，分別在該址二樓與五樓，以為Ａ女按摩為由，要求Ａ女脫下內褲，再以手指撫摸Ａ女陰部（即非以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術及其他違反意願等方式為之），對Ａ女猥褻二次之犯行等情；並就被告所辯：伊只有幫Ａ女按摩肩膀及小腿，並沒有以手指撫摸Ａ女之下體云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決依證人Ａ女之證述，於理由欄說明被告於為前揭猥褻行為時，Ａ女曾向被告表示不要，被告隨即停止其行為，被告沒有很兇之打罵Ａ女，或說如果不脫褲子就要打Ａ女；Ａ女說不要，被告就會停止等情，因認被告未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術及其他違反意願方式猥褻Ａ女，起訴意旨認被告係犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟因基本事實相同，爰變更起訴法條，改判仍論以刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑（見原判決正本第一四頁）；其採證、認事、用法之職權行使，亦無違法。（三）被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。被害人Ａ女就被告觸摸其性器之次數，先後於警詢及偵查中泛指自九十九年二月開始一直持續到同年九月二十五日止，有很多次；而就被告第一次觸摸其性器之時間，究係小學四年級時，抑或小學三年級時，前後證述亦有不同，已難儘信。原審依「罪證有疑、利於被告」之原則，綜合被告之部分自白及其他補強證據調查之結果，認被告自九十九年二月起至同年九月二十五日止之某二個星期六上午十時至十二時之間，在其住處為Ａ女補習英文時，分別在該處二樓與五樓，以為Ａ女按摩為由，要求Ａ女脫下內褲，再以手指撫摸Ａ女陰部二次，所為證據之取捨及判斷，復無違反證據法則。（四）原判決於理由欄說明證人鄒○○於原審證述九十九年十月八日晚間在被告住處，沒有任何人作勢打被告，也沒有肢體暴力，當時氣氛不好，Ａ女之父應該是離被告最遠的，未見Ａ女之父握拳朝被告揮舞；證人方○於第一審亦證稱：九十九年十月八日晚間約七時或七時三十分左右，與Ａ女之父母、另一位學生家長一起去被告住處，當天沒看見任何人揮舞拳頭各等語，因認Ａ女之父於九十九年十月八日晚間，並未對被告施以強暴、脅迫等暴力取證之理由（見原判決正本第三、四頁）；所為論敘，仍無違法。（五）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原審法院綜合上開證據資料，本於推理作用，認被告有對於未滿十四歲之女子為猥褻行為之事證已臻明確，並敘明九十九年十月八日之錄音光碟係以錄音筆轉錄而成，原始錄音筆錄音內容已消去，無從再為鑑定之理由。就被告請求閱覽九十九年十月八日之錄音光碟，並聲請鑑定該光碟有無經變造，原審均未再行無益調查，尤難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認檢察官及被告之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月五日
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