裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3696號刑事判決
裁判日期：民國89年09月04日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三六九六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳逢源
鄭洋一 李文欽 上訴人即被告乙○選任辯護人鄭洋一
李文欽右上訴人，因被告違反證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一二六五號，中華民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第八九八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實甲○○係址設臺北市○○路○○○號十二樓元盛商行之負責人，於民國八十七年十一月間由其出資新臺幣（下同）六千萬元、 劉向慶 出資六千萬元、 劉景齡 出資三千萬元、 劉水明 出資二千四百萬元、 劉景恩 出資二千萬元（均未據起訴）、乙○出資二千四百萬元，共同以營利為目的，明知經營證券金融事業，應經主管機關核准、於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之、非證券商不得經營證券業務，竟未經主管機關財政部證券管理委員會之核准，即基於共同犯意之聯絡，自民國八十七年十一月起，在上址由甲○○及乙○負責從事未上市上櫃公司股票買賣之融資及仲介業務，並於工商時報、電子郵報、財訊快報、經濟日報等媒體刊登廣告，對不特定人公開招募、販售臺灣大哥大股份有限公司等未上市上櫃公司股票，以賺取股票買賣間之差價作為利潤，並藉提供資金融資貸款與欲購買股票而資金不足之客戶以收取利息，至八十八年十二月間止，共獲利一億一千九百六十六萬三千二百十七元。嗣於八十九年一月二十七日為法務部調查局臺北市調查處在上址搜索查獲相關章程守則、客戶資料、股票代號、報紙廣告、協議書、應收帳款、應付帳款、股票交割完稅資料、營利淨額與利息收入、員工薪資表、八十八年一月二十日至八十九年一月二十六日總帳、世華商銀整批轉帳檔案清單、未上市股票交易單、客戶資料與應付帳款及客戶利息等資料，而查知上情。
案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○固坦承有於上開時、地經營融資及仲介未上市未上櫃股票買賣之情事，惟否認該等行為成立犯罪及上開期間之獲利有達一億一千九百餘萬元，於原審及本院均辯稱：按公司法第一百六十三條規定及民法第五百六十五條規定，可證明居間仲介未上市上櫃公司股票係屬合法行為，不能因少數盤商之違法行為（如全球統一集團），一概抹煞買賣未上市上櫃公司股票之經濟功能，且修法方向及政府政策皆應朝向建立合法未上市上櫃公司股票交易市場以解決地下盤商猖獗問題；又證券交易法第六條所謂證券買賣仲介應僅指公開發行之公司股票，仲介非公開發行之公司股票之買賣應非本法規範之範圍；而目前地下盤商之仲介業務型態係介於行紀與居間之間，似非屬證券交易法第十五條所謂有價證券之行紀或居間之經營證券業務之類型，自無同法第四十四條第一項後段之非證券商不得經營證券業務規定之違反。檢察官於起訴書所指被告等之獲利達一億一千九百餘萬元是毛利，扣除員工薪資、銀行透支、裝潢設備費、廣告費、車馬費及呆帳外，實際僅獲利八百六十九萬六千五百九十四元，又被告乙○僅是擔任會計工作，並無證據證明與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔云云。另辯護人則以證券交易法僅禁止證券商及證券投顧業者等為證券融資，被告個人之借貸非屬於證券金融事業，應不為罪。又依證券交易法所規範之對象，在公司股票部分雖不限於上市、上櫃，尚且可能包含已經公開發行而未上市上櫃之公司股票等，但應不含未上市且未公開發行之股票等語為被告辯護。
二、經查右揭事實，業據證人 游淑霞 、 王定珠 、 巫昌倫 等於法務部調查局臺北市調查處陳述明確，並有偵查卷宗所附之營業淨額表可稽及扣案之章程守則、客戶資料、股票代號、報紙廣告、協議書、應收帳款、應付帳款、股票交割完稅資料、營利淨額與利息收入、員工薪資表、八十八年一月二十日至八十九年一月二十六日總帳、世華商銀整批轉帳檔案清單、未上市股票交易單、客戶資料與應付帳款及客戶利息等資料可佐，被告等於本院審理中雖辯稱一億一千九百餘萬元之獲利，應扣除員工薪資等費用，故實際獲利僅八百六十餘萬，並另提明細表以茲證明（見原審卷宗八十九年八月十七日被告辯護意旨狀附件二）；惟偵查卷宗第十五頁之營業淨額表（自八十七年十一月份至八十八年十二月三十日之合計營利淨額一億一千九百六十六萬三千二百十七元）中已有固定支出項目之扣除，被告乙○於法務部調查局臺北市調查處訊問時並供稱：該項固定支出係指公司營運所需之「管銷成本支出」等語（詳見偵卷第十三頁），被告竟於明細表中另列員工薪資、裝潢費、車馬費等成本支出項目，實為重覆計算以掩飾鉅額獲利之目的，且庭提之明細表係被告等於案發後所自行作成，項目中如銀行呆帳、投資上市上櫃獲利等項並無確實憑證可以相佐，而員工薪資項目高達一千二百八十九萬餘元，以被告甲○○自承於營業期間聘用約七、八位員工，則自八十七年十一月起至八十八年十二月止員工薪資竟可達如此數額，實亦不合常理。職是，被告等於原審審理時所提出之實際淨利明細表，顯無足採。
三、次查證券交易法並未禁止未上市上櫃公司股票之持有人自由依法定之轉讓方式（如背書或交付）任意買賣，其所禁止者僅係為未上市上櫃公司股票買賣為行紀或居間等之經營證券業務行為，核與公司法第一百六十三條所揭示之股份自由轉讓原則並無違背，且有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，未規定者適用公司法或其他有關法律之規定，證券交易法第二條定有明文，是故有關有價證券之管理應優先適用本法之規定，本法既對未上市上櫃公司股票買賣之仲介行為設有處罰規定，自不得以居間行為為民法所定之合法行為而謂居間買賣未上市上櫃公司股票亦屬合法行為。雖未上市上櫃公司股票具有社會正面之經濟功能，然亦可能產生弊端，如被告答辯狀中所舉之「全球統一集團」案件即屬適例，若捨棄現行本法之管制、處罰規定，將無法有效達到發展國民經濟，並保障投資之立法目的，從而，對於未上市上櫃公司股票之買賣行為，自仍應遵守證券交易法之相關規範，不得遽引修法、除罪方向或政府政策之應然面，而為無罪之論據。
四、按依證券交易法第六條第一項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，另同法第七條復規定「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭證券交易法第七條對非特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為規範之範圍，被告等所仲介之未上市上櫃公司股票如臺灣大哥大股份有限公司等皆屬公開募集之公司股票，應受證券交易法之規範。而經營有價證券買賣之行紀或居間業務，依證券交易法第十五條規定，係屬證券業務，非證券商，不得經營證券業務，證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條定有明文。被告等辯稱目前地下盤商之仲介業務型態係介於行紀與居間之間，似非屬證券交易法第十五條所謂有價證券之行紀或居間之經營證券業務之類型，自無同法第四十四條第一項規定之違反云云；惟被告等除為未上市上櫃公司股票買賣之雙方報告訂約之機會或為訂約之媒介以居間撮合外，而於實際交易過程中買賣雙方當事人可能完全無法知悉對方為何人，此時由被告先向賣方支付價金取得股票，再為買方辦理過戶並收取價金以差價為利潤，則係屬行紀之行為，故被告所從事之營業行為同時該當居間與行紀之要件，證券交易法第十五條第三款所稱之經營證券業務係指有價證券買賣之行紀「或」居間，有一該當即屬之，被告等行為同時該當兩種行為態樣，當然屬於經營證券業務之範圍，是所辯顯係曲解法令，實不足採。綜上所述，被告等除有與未據起訴之劉向慶等人有共同出資經營未上市未上櫃股票融資及仲介之犯意聯絡外，並由被告等實際經營負責該等業務之執行，自應依法予以論科。
五、查被告甲○○、乙○違反證券交易法第十八條第一項之經營證券金融事業，應經主管機關核准、同法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，均應依同法第一百七十五條規定處斷。被告等行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，自同年月二十一日施行，以之與行為時之證券交易法相較之結果，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高為或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，其餘刑度則無變更，是修正前之規定，較有利於被告等，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告等之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告等與劉向慶、劉景齡、劉水明、劉景恩間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑法上之連續犯或接續犯之成立皆須以構成同一之罪名為限，僅係因客觀上先後數行為之間依一般社會健全觀念，在時間差距上，是否可分開而對每次行為獨立評價為區分標準。然查，被告等行為所違反者，包括證券交易法第十八條第一項之經營證券金融事業應經主管機關核准、同法第二十二條之出售所持有之公司股票，而對非特定公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務之規定，三罪之構成要件並不相同，立法目的亦有差異，相同者僅係違反時所應科處之刑罰併合規定於同法第一百七十五條之內，又被告等各次行為所違反者，均係各基於一違規營業之犯意，故自八十七年十一月間起至八十九年一月二十七日被查獲止之各行為，均各屬繼續犯之單純一罪性質，惟被告等所犯三罪間並無連續犯之裁判上一罪或接續犯之包括一罪之問題，且犯意各別，罪名不同，自應分論併罰之，公訴人認被告等行為應依連續犯規定論刑，稍嫌誤會。
六、原審以被告罪證明確，本同上見解適用修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條、第五十一條第五款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，併爰審酌被告甲○○於七十八年間因妨害自由案件經臺灣板橋地方法院判處拘役二十日確定，於七十九年三月二十二日易科罰金執行完畢，被告乙○無犯罪前科、被告等犯罪之方法、所得、出資多寡及犯罪後態度等一切情狀乃分別甲○○、乙○共同違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，甲○○處有期徒刑叁月、乙○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日；又共同違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，甲○○處有期徒刑叁月、乙○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日；又共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，甲○○處有期徒刑肆月、乙○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。甲○○應執行有期徒刑玖月、乙○應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，以資懲儆。又被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，均併予以宣告緩刑三年，用啟自新。其認事用法，均無不合，被告上訴意旨砌詞否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由。又檢察官上訴意旨以被告所為危害社會經濟甚巨，且無特殊理由予以緩刑宣告並指摘原判決不當，惟查被告所為均係證券交易法第一百七十五條之犯行，其最重法定本刑為二年以下有期徒刑之罪，並非重大惡性之犯罪，而被告甲○○其高齡（七十三歲）母親 劉林琴 現罹患精神病，無自我照顧能力，另除其長子 劉用昌 在營服役外，其餘次子 劉用鼎 及次女 劉秀雯 則尚在高中就學，以上有戶籍謄本、市立療養診斷書、學生證及入營服役證明附本院卷可憑；再被告乙○其配偶 劉景雲 亦罹有精神疾病，其子女 謝佩珊 、 謝昂龍 、 謝承運 分別為
十五、十二、十一歲，目前在國中小就讀，亦有市立療養院診斷書、在學證明書及戶籍謄本附卷可按，彼等生計均須被告負擔，生活亦賴被告照顧，原審為緩刑之宣告，並無不妥，檢察官上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張永富中華民國八十九年十一月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。