裁判字號：最高法院89年台上字第1520號刑事判決
裁判日期：民國89年03月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一五二○號
上訴人丙○○男
甲○○男乙○○男右一人選任辯護人 徐萍萍 律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第一○七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長，綜理全鄉各項業務；甲○○為該鄉鄉公所財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務， 蔡達明 （已死亡，此部分由檢察官處分不起訴）為該鄉鄉公所財經課技士，負責工程設計、發包監工及驗收業務；乙○○為該鄉鄉公所村幹事，均為依據法令從事公務之人員。民國（下同）八十二年十二月間，三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，丙○○為使其鍾意之得標廠商 楊進順 得以順利施工驗收領款，明知乙○○僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由乙○○承辦。甲○○明知其情，亦予配合簽請由乙○○主辦，事經敲定後，乙○○亦欣然就任該項總額高達新台幣（下同）一千一百五十萬元工程之實際承辦人。因乙○○係對工程不諳，承包之興石公司楊進順又係丙○○之鍾意廠商，乙○○又曾與丙○○共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴一、二次（與本件無對價關係），因而僅在施工期間前往工地查看一次，即任令與興石公司不依設計圖恣意施工，計偷工減料之處有（一）路面未確實開挖，大石漫佈路面，（二）路寬四至六公尺不一，而非設計之六公尺，（三）鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石，（四）級配厚度分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分，（五）水涵管處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支，
（六）護欄十座長僅三十公分，而非規定之九十公分，（七）護欄露土以上未漆上白漆，（八）路面未舖實等。迨八十三年二月二十二日竣工，丙○○等四人明知上情，亦深知監工之乙○○已不得再任驗收，竟任乙○○與 潘國定 、楊進順共同驗收，潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致乙○○又有機可趁，對於上揭明顯可以目測發覺之之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣丙○○為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達明提供其職章予乙○○，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人；而乙○○僅為驗收人員，以掩飾乙○○自發包以來主辦乃至驗收到底之事實；甲○○及丙○○仍明知而予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府同年七月七日會同蔡達明至現場勘察，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利之罪刑，固非無見。
按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意。查原判決固認定上訴人等經辦本案工程有㈠由丙○○指示以比價方式發包，而著由楊進順夾帶另二家不同廠商估價單虛偽比價得標，㈡簽派不具技士資格之乙○○為本工程之承辦人，㈢乙○○既任監工，竟又指派其與潘國定（總務）共同驗收，㈣乙○○在驗收紀錄報告表虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收，㈤本工程設定預算書、工程合約書、竣工驗收書中，虛載蔡達明為主辦人、乙○○僅為驗收人，㈥圖利廠商楊進順六百萬元以上等行為，表現有共同為丙○○鍾意之楊進順圖取不法私利之意思等情，惟原審㈠對本工程究有無偽虛比價，未據審認明確，㈡對乙○○究為本工程之主辦人，抑僅為協辦人，未依調取之相關工程案卷，詳查釐清，又倘僅指派其為協辦人，是否符合法定資格，亦有一併究明之必要，㈢乙○○有無兼任本工程之監工或協辦監工，又指派其為同工程之驗收人是否適格，均欠明瞭，㈣原審未敍明其認定乙○○何以明知不實事項而虛載驗收紀錄報告表之理由及其所憑之證據，㈤原審未具體說明其認定上訴人等三人對本案犯行互有犯意聯絡之證據，㈥對上訴人等人所為因而使楊進順圖得不法私利高達六百萬元，未據指明其核算之依據，遽而為上訴人等本案罪刑之論定，尚嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十八日
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