裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2330號刑事判決
裁判日期：民國93年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二三三０號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一七八號，中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二七一號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連績施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之海洛因淨重計零點貳零公克沒收銷燬之，包裝紙貳張（計重零點叁玖公克）均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以八十八年易字第一七二號判處有期徒刑十月，嗣不服上訴本院，而經本院於八十八年十一月二十三日，以八十八年上易字第四八九四號駁回上訴確定，送監執行，而於九十年一月四日縮短刑期執行完畢。而於八十八年間復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年四月十五日以八十八年毒聲字第二一八二號裁定送勒戒處所觀察勒戒，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣桃園地方法院於八十八年八月二日以八十八年毒聲字第四三八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院於八十九年一月二十一日以八十九年毒聲字第四０三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十九年八月一日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日以八十九年戒偵字第四三六號不起訴處分確定。詎猶不知侮改，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年十二月十一日晚間某時，在桃園縣中壢市龍岡圓環附近之公園內，施用海洛因一次，復於九十三年三月九日二十一時許，在桃園縣平鎮市○○里○鄰○○路○○○巷○○號住處，施用海洛因一次，經警先後於九十二年十二月十二日二十時許及九十三年三月十日十一時五十五分許，分別在桃園縣中壢市○○路○○○巷口及桃園縣平鎮市○○路○巷○○號前查獲，並分別扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因各乙包（淨重各０．一二公克及０．０八公克，包裝紙計重０．三九公克）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨桃園縣警察局平鎮分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、右開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理中供承不諱，並有經警先後於右開時地查獲之被告所有供施用之第一級毒品海洛因二包扣案可資佐證；而被告先後於右述時地為警查獲後，經警分別於九十二年十二月十三日十時許及九十三年三月十日十三時許採集尿液，經送請桃園縣衛生局以EMIT免疫分析法初撿，再以TOXI-LAB薄層層析法複驗結果，發現均呈現嗎啡陽性反應，嗣復經原審法院將經警於九十十三日十時許採集之被告尿液送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，亦發現呈嗎啡陽性反應，有被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局九十二年十二月三十日桃檢清字第０二０一二號、九十三年四月十三日桃檢清字第００四七一號不法藥物尿液檢定書及行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月十九日管檢字第０九三０００三三四七號含檢附檢驗成績書各乙份在卷可稽；而該扣案之白色粉末二包經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，係屬第一級毒品海洛因無訛（分別淨重０．一二公克及０．０八公克，包裝紙各０．二二公克及０．一七公克），有法務部調查局九十三年一月二日調科壹字第０八０００七一九二號、000000000號鑑定通知書各乙紙在卷可稽（見九十三年度毒偵字第二七一號卷第三八頁、九十三年毒偵字第一三四九號卷第三一頁），是被告上揭自白施用第一級毒品海洛因犯行堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查被告於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年四月十五日以八十八年毒聲字第二一八二號裁定送勒戒處所觀察勒戒，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣桃園地方法院於八十八年八月二日以八十八年毒聲字第四三八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院於八十九年一月二十一日以八十九年毒聲字第四０三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十九年八月一日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日以八十九年戒偵字第四三六號不起訴處分確定等情，業據被告供認在卷，並有該不起訴處分書及本院被告全國前案記錄表各乙份附卷可參，被告於因施用毒品案件經送觀察勒戒並經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯本件施用毒品案件，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至其為施用第一級毒品而持有該毒品，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續施用第一級毒品罪，並加重其刑；至公訴人雖僅就被告於九十二年十二月十三日十時許採集尿液時回溯前二十六小時內之某時施用第一級毒品犯行提起公訴，惟被告其餘上揭施用第一級毒品犯行因與已起訴之施用毒品犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。另被告雖於毒品危害防制條例修正施行前後均有施用第一級毒品犯行，惟被告基於概括犯意而施用第一級毒品，其連續施用第一級毒品至該毒品危害防制條例修正施行後，依連續犯規定以一罪論，自應依修正後之毒品危害防制條例規定予以追訴，附此敘明。而查被告有事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審就被告上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查經警於上揭時地查獲之毒品海洛因二包，其中供包裝第一級毒品海洛因所用之包裝紙二張（計重０．三九公克）係屬被告所有供犯本件施用第一級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，原審疏未併予以宣告沒收，尚有未洽，是被告雖具狀不服原審判決，惟並未提出何上訴理由或到庭陳述，其空言指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，迭因施用毒品觸法及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑九月。至扣案之海洛因（分別淨重０．一二公克及０．０八公克）係屬查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之﹔另包裝第一級毒品海洛因所用之包裝紙二張（計重０．三九公克）係被告所有供犯本件施用第一級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十四日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官梁宏哲法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十三年九月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。