裁判字號：最高法院100年台上字第648號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六四八號上訴人 陳文欽
蔡中山 許竹友 謝錦賜 共同選任辯護人 黃順天 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第七四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人陳文欽為我國籍漁船「豐億滿號」船長，上訴人蔡中山、許竹友、謝錦賜均為船員，於民國九十七年二月二十三日，以捕魚為名駕駛「豐億滿號」漁船自高雄二港出港後航行至中國大陸福建省東山島，於同年二月二十四日向不詳人士，以不詳代價，取得原產地為中國大陸地區之海瓜子二千四百三十四公斤、花蛤六千一百零四公斤後，即共同搬運裝載於船艙內，再於同年三月二日將上開漁貨私運至高雄二港為警查獲等情，因而撤銷第一審關於諭知陳文欽、蔡中山、許竹友、謝錦賜無罪部分之判決，改判論處其等共同犯走私罪刑。固非無見。惟查：㈠懲治走私條例第二條第一項規定私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，同條例第三項亦著有明文。再依行政院於民國九十七年二月二十七日修正公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量超過一千公斤者」者，始為懲治走私條例第二條第一項所稱之「管制物品」。本件原判決認定上訴人等駕駛漁船至中國大陸福建省東山島，向不詳人士取得原產地為中國大陸地區之海瓜子二千四百三十四公斤部分，於「九十七年三月二日」將之運送至台灣地區，亦犯懲治走私條例第二條第一項規定私運管制進口物品罪。第依卷附經濟部國際貿易局（下稱國貿局）九十八年四月二十四日貿服字第０九八七００九九四九０號函說明二所載：「海瓜子」依產品型態分類核歸ＣＣＣ０三０七‧九一‧三二‧００—二「活、生鮮或冷藏海瓜子」及ＣＣＣ０三０七‧九九‧一三‧００—七「冷凍海瓜子」項下，屬「准許進口免簽發輸入許可證物品」，且屬本部九十年間公告「准許進口之大陸物品項目」等語（第一審卷第六六、六七、七二、七四頁）。倘若不虛，則扣案之海瓜子既屬國貿局公告准許進口之大陸物品項目，即與前揭行政院「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定所謂「未經主管機關公告准許輸入」之要件不合。果爾，原判決就上訴人等私運海瓜子部分，誤引行政院於「九十二年十月二十三日」公告之「管制物品項目及其數額」，認祇要其輸入總額超過新台幣十萬元或重量超過一千公斤者者，即為「管制物品」，與主管機關或海關是否准許輸入無關，逕論以懲治走私條例第二條第一項罪刑，自有判決適用法則不當之違誤。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，為卷內所無，或與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決依憑行政院農業委員會水產試驗所九十八年四月二十二日（九八）農水試生字第０九八二二０一八一二號函，認定中國大陸福建沿海屬海瓜子、花蛤等漁獲之主要分布地區，據此為上訴人等犯罪事實之佐證，並於理由內記載：「依行政院農業委員會水產試驗所之意見：『小眼花簾蛤（即本件查獲之花蛤）主要分布於印度太平洋，包括日本（相模灣以南）、中國（福建平潭以南、廣東、香港、海南），台灣西部沿海；橫眼蛤（即本件查獲之海瓜子）分布於日本（房總以南），中國（福建、廣東、香港、海南）及台灣』」等語（原判決第九頁）。然稽諸卷證資料，並無上開理由所載之資料可考，亦與上開行政院農業委員會水產試驗所僅就台灣地區海瓜子、花蛤分布位置為函覆之內容不符，按諸上開說明，其採證違法，亦屬判決違背法令。㈢採為科刑判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決另以「行政院農業委員會所編水產技術手冊說明資料」，資為科刑判決論據之一，然該項證據非唯於卷宗內無從考見（原判決僅於理由內臚列該資料來源網址），其採證已屬違法，且原審於此次更審審理時，對上開證物亦未予提示，令上訴人等閱覽或告以內容要旨，使有辯論機會，併有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又原判決已敘明陳文欽另被訴未經許可航行至大陸地區罪，業經第一審判刑確定，惟原判決主文第一項卻將第一審判決全部撤銷，有欠允洽，案經發回，併應注意及之。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十一日
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