臺灣高等法院高雄分院99年度上更(二)字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(二)字第85號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：懲治走私條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(二)字第85號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳文欽被告蔡中山被告許竹友被告謝錦賜前列四人共同選任辯護人 黃順天 律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第206號中華民國98年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7441號），提起上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文欽共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案海瓜子貳仟肆佰參拾肆公斤、花蛤陸仟壹佰零肆公斤均沒收。
蔡中山共同犯走私罪，處有期徒刑參月，扣案海瓜子貳仟肆佰參拾肆公斤、花蛤陸仟壹佰零肆公斤均沒收。
許竹友、謝錦賜共同犯走私罪，各處有期徒刑肆月，均緩刑貳年，扣案海瓜子貳仟肆佰參拾肆公斤、花蛤陸仟壹佰零肆公斤均沒收。
事實
一、陳文欽前因違反菸酒管理法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2月，於96年11月12日易科罰金執行完畢；於97年
2月23日5時50分「豐億滿號」（高雄籍編號CT4-1694）漁船出海時，擔任船長職務（該船原船長係蔡中山，本次出航蔡中山則擔任大車職務），蔡中山、許竹友、謝錦賜均係該漁船船員，渠4人於97年2月23日5時50分許，以捕魚為名，駕駛「豐億滿號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，船長陳文欽出港後決意航行至北緯23度45分、東經11
7度31分、位於中國大陸公告之領海基線大陸地區福建省東山島之內水水域後，向真實姓名、年籍均不詳之成年人士取得漁獲，代替海上捕撈（公訴人除起訴上開4人涉犯懲治走私條例外，另認船長陳文欽決定駛往大陸地區福建省東山島，係單獨違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，陳文欽所犯該罪業經原審法院判處陳文欽有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日確定）該4人明知依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1千公斤者，為管制進口物品，4人於海上航行期間，行政院又於97年2月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制物品」，仍共同基於以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，出港後航行，於同年月24日4時13分許之時間，到達至北緯23度45分、東經117度31分之中國大陸福建省東山島，向不詳人士，以不詳之代價，取得原產地為中國大陸地區之海瓜子2,434公斤、花蛤6,104公斤後，旋共同搬運裝載於該漁船船艙內，97年3月2日船駛離東山島，97年3月3日10時50分許，4人運送上開漁貨自中和安檢所報關入港，經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸安檢勤務時查獲，始知悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項，及第159條之5，分別定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，含供述、非供述證據；雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示均同原審不爭執（本院卷第58頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告陳文欽、蔡中山、許竹友、謝錦賜固坦承有於「豐億滿號」漁船擔任上開職務，於前揭時間，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，陳文欽自行決定航行至北緯23度45分、東經117度31分，即大陸地區福建省東山島附近，嗣於97年3月3日10時50分許，載運上開扣案之海瓜子、花蛤，返回中和安檢所報關入港等事實，並有漁船進出港申請書、漁船進出港檢查表、漁業執照、船舶登記證書、中和安檢所機漁船捕獲海瓜子花蛤紀錄表、GPS導航紀錄器電腦畫面照片，漁船、漁獲照片等在卷可稽，然均否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲之漁產品都是合力捕撈，並非至中國大陸向人購買後再私運進口，被告陳文欽並辯稱；2月24日有進入東山島，是因為發電機壞掉，去大陸地區借電線，發電機修好後，就留在東山島捕魚，直到3月
2日才離開云云；被告蔡中山、許竹友、謝錦賜另均辯稱：不知有進入東山島，當時都在睡覺云云。
二、經查：
（一）被告陳文欽擔任「豐億滿號」漁船船長，蔡中山、許竹友、謝錦賜為該漁船船員，該船於97年2月23日5時50分出海，翌日4時13分許進入中國大陸領海東南沿海東山島之事實，有行政院農業委員會漁業署98年2月9日漁二字第0981202177號函檢覆之「豐億滿號」漁船97年2月23日至97年3月3日之航程紀錄圖在卷可按（偵卷第51-52頁），該函附件之航程記錄圖指出「豐億滿號」於離開台灣後，隨即駛往中國大陸之東山島，且於97年2月24日4時13分即已到達東山島，是被告陳文欽於97年3月3日警詢時陳稱：於2月23日早上出港後大約隔天就開到海峽中線，我們在海峽中線捕撈3天，後來發電機壞了，才無法啟動云云（偵卷第16頁）；所稱在海峽中線捕撈3天，自己捕撈漁獲以及蔡中山、許竹友、謝錦賜供稱是自己捕撈云云，已有可疑。
（二）再觀該漁船遭扣案之筆記內容影本1紙（偵卷第62頁），其上記載「234450、0000000向280；轉2346、11730；船停234611、0000000；2345、11731東山」等數據，陳文欽於97年3月3日警詢時對該筆記內容辯稱：「我們沒有上岸，只有跟他們要電線，漁獲都是自行捕獲。因怕出港時會撞到，所以才會在筆記本記錄東山地區的經緯度」；同日於檢察官偵查時先係辯稱：「查扣的筆記本不是我的，是以前的船長的，上面記載東山地區的經緯度不是我寫的」；經檢察官質以：為何警詢時稱怕撞到才記？陳文欽則又改稱：「是我去借電線的時候記下來的」；觀其同日對扣案之筆記本內容係何人寫；以及紀錄東山島經緯度目的之供述，竟前後互相矛盾，顯係有意隱瞞漁船開往東山島之目的。被告陳文欽雖辯稱：將漁船開往東山島之目的，是因為發電機故障，故去東山島向人借電線修發電機云云，然被告蔡中山稱：「船故障在海上自己修理，沒有跑到東山」（偵卷第66頁）；被告許竹友稱：「漁船有損壞，沒有開到大陸那邊」（偵卷第28、69-70頁）；被告謝錦賜稱：「船有壞掉，有壞一會兒，修理2、3小時就修好了，我不知道有到大陸去」云云（偵卷第71頁）；被告蔡中山、許竹友、謝錦賜之供述亦與陳文欽之前開供述不相符合；是以上開漁船於本航程中確曾進入中國大陸地區東山島，且進入之目的應非基於維修船舶之必要，至為明確。
（三）再按，漁船監控系統（VMS）係透過通訊設備將漁船全球定位系統船位資料傳送至岸上監控中心，作為漁業管理目的，惟查該監控系統中，豐億滿號漁船VMS航程資料之第一筆紀錄為97年8月27日，故於97年2月23日至97年3月
3日間，並無VMS航程資料可資監控其航行途徑，此有行政院農業委員會漁業署98年2月9日漁二字第0981202177號函1份在卷可憑（原審審訴卷第51-52頁）。然豐億滿號漁船漁船仍裝設有航程紀錄器（VDR），而一般漁船安裝之航程紀錄器（VoyageDataRecorder，簡稱VDR），其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（GlobalPositioningSystem，簡稱GPS）」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，已為本院職權得悉事項；足見卷附該漁船之航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，上開航程紀錄圖之內容，應可採信，觀卷附航程紀錄圖紀錄上開漁船於97年2月24日4時13分許進入東山島，核與上開扣案筆記內容記載「2345、11731東山」即東山島之經緯度相符，堪認陳文欽自白：於97年2月24日進入東山島海域等語，應屬實在；被告蔡中山、許竹友、謝錦賜所辯解：沒去中國大陸云云，均不可採。
（四）「豐億滿號」漁船於97年2月23日5時50分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，其後於同年3月3日10時50分許，運送海瓜子2,434公斤、花蛤6,104公斤漁貨自中和安檢所報關入港等事實，就為被告4人所自承在卷，並有卷附機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽，自堪認定。被告雖均辯稱是合力捕獲云云；然現場查獲之員警即證人 張志遠 、 鄭力豪 均證稱：本件查獲的漁船夾板是乾淨的，沒有作業痕跡，我們會再查驗船上的GPS（航行紀錄器）發現該船隻有大陸台灣間的航跡（偵卷第98-99頁）；張志遠於原審並證稱：是針對非自行捕獲查緝；我們有上船檢查漁具，漁具都是生銹不像是有使用過的痕跡，另外我們查航行GPS儀器有發現有航行至大陸地區的航跡，另外漁船作業夾板都是乾淨清潔，漁網也是乾淨清潔，從海底捕撈漁獲，海裡面會有垃圾、石頭或有一些小魚，但這些查緝時都沒有等語（原審卷第48-49頁）；本院佐以警卷內所附前開漁船遭查獲時船上漁具、漁獲等照片顯示，該漁船97年3月3日返港時，其鐵框架、網目、耙釘等生鏽確實相當嚴重，且其網具上亦無海草、小魚等物，是證人張志遠、鄭力豪證稱「豐億滿號」船具鏽蝕嚴重，並無下海作業痕跡等語；堪屬實情。又該船並未捕獲蝦、蟹或其他魚種，僅專有捕獲海瓜子與花蛤，其捕獲之魚種，顯異於一般海上漁獲多樣性之常態， 益徵 被告4人此次出海確未實際進行下網作業，上開漁船返港時所載運之漁獲，並非自行捕獲，而係進入中國大陸東山島地區，向真實姓名年籍不詳之成年人取得甚明。
（五）被告陳文欽雖辯稱「豐億滿號」開船出去，2月24日凌晨就直接去東山島，因為電線壞掉了，無法充電。2月24日到東山島，3月2日才離開東山島，是因為我們在那裡捕魚作業，電線修好後，就在那裡的漁區作業，那裡的漁區很大云云（原審卷第107頁）；然查，東山島附近並非臺灣專屬經濟海域或公海，又漁民常因誤入他國水域或有漁權爭議之水域捕魚因而遭驅離甚至被逮捕，此報章雜誌報導常見，則「豐億滿號」豈有可能隨意在中國水域內捕魚而未遭驅趕或刁難之理；被告陳文欽所辯在東山島水域自行捕獲，以及被告蔡中山、許竹友、謝錦賜所辯：不知有進入東山島，但船上漁獲都是自行捕撈云云，均不足信。至於高雄區漁會漁業通訊電台曾有有關豐億滿漁船（CT4-1694）於97年度向電台通報漁船發電機故障之紀錄（原審審訴卷第49頁），然該通報係指該船於3月1日15：00分曾通報故障，與被告陳文欽所辯稱，97年2月24日凌晨直接去東山島是因為發電機壞掉，無法充電云云，應無關聯，自不得以該向電台通報漁船發電機故障之紀錄作為有利於被告之認定。
（六）按「花蛤是臺灣重要的經濟與養殖貝類之一，在中部地區其交易價格通常比文蛤高約30%以上。近10年來產量約為1,600噸，產值在1億6,000萬元，近年來受到工素污染等影響，產量無法持續增加，而且天然種苗也有逐漸減少之趨勢，因此花蛤魚塭養殖的發展乃有其必要性。」有行政院農業委員會所編水產技術手冊說明資料1份可查（網址為http://www.tfrin.gov.tw/friweb/index.php?func=techbechbechbechbook&act=ShowForm&num=186），此為本院職務上已知之事實，足見臺灣沿海「花蛤」野生量少，目前以養殖為大宗。而依卷內漁船型態資料之記載，被告陳文欽所駕駛之漁船為79點66公噸之漁船，並有配置拖網2領，一支釣3組，漁獲對象為底層魚類、鯛類、鱸類，漁場位置為我國經濟海域，惟本次出海係攜帶耙具
2件、網具4件為工具等情，此有第五岸巡總隊中和安檢所漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、高雄市政府海洋局漁業執照各1紙及照片張在卷足憑（偵卷第46-49頁），縱該漁船所配置耙具漁具，屬於可捕撈花蛤、海瓜子之漁具，且本件查獲之「花蛤、海瓜子」成長區域之情況，依行政院農業委員會水產試驗所之意見：「小眼花簾蛤（即本件查獲之「花蛤」）主要分布於印度太平洋，包括日本（相模灣以南）、中國（福建平潭以南、廣東、香港、海南），臺灣西部沿海；橫眼蛤（即本件查獲之「海瓜子」）分布於日本（房總以南），中國（福建、廣東、香港、海南）及臺灣」，有該所98年4月22日（98）農水試生字第0982201812號函
1紙在卷（原審訴字卷第63-65頁），即福建沿海亦屬扣案漁獲之主要分布地區，然依據被告之作業天數，自97年
2月23日日5時50分許出港迄97年3月3日上午10時50分入港，扣除出航、返航之時間，實際能作業之天數最多僅
6、7日，其間若有發電機或其他機械故障之情形，則實際能作業之時日將更短暫，被告4人竟能於短短之時日自行捕獲海瓜子2,434公斤、花蛤6,104公斤，數量衡情亦屬過多，且被告蔡中山於偵查中稱：時間多少不固定，一天可捕得海瓜子100多公斤（偵卷第66-67頁）；於偵查複訊時又稱，第一天剛好要作業，第二天捕到大約200公斤之海瓜子與花蛤，第三天也差不多2、3百公斤，第四天捕3百多公斤海瓜子與花蛤，第5天捕到5、6百公斤，以後就記不起來（偵卷第83-84頁）；被告陳文欽供稱：每天有時候5百、6百、7百、8百、9百公斤都有，至於被告許竹友、謝錦賜均稱：數量不知道（偵卷第35、69頁），被告對捕獲之漁獲數量，供述亦不相符，亦難憑信。況依被告蔡中山於警詢時供稱：「（問：你是否知道這一次所報的魚貨量為多少？）我知道，我報海瓜子3千公斤，花蛤3百公斤。」（偵卷第14頁），此與其所提出第五岸巡總隊中和安檢所機漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表載明：「海瓜子3千公斤，花蛤3百公斤。」（偵卷第46頁），對於花蛤數量均表明為3百公斤，而卷附漁船（貨）具領保管切結書及第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表均載明：「海瓜子2434公斤，花蛤6104公斤」（偵卷第44-4
5頁），申報與實際被查獲數量，兩者相差達幾拾倍，被告對於捕獲花蛤數量加以匿報，其動機顯為規避私運管制物品進口之罪責甚明，故所辯漁獲是自行捕獲，每天捕獲
5百、6百、7百、8百、9百公斤漁獲云云，應不足採。再查，本次出航僅有被告4人於船上作業乙情，為被告
4人所不爭執，並有進出港檢查報告表在卷可參。是被告於船上作業，受限於人力不足，理應互相協助處理各項作業，故4人對於船隻之操作及漁貨之來源應甚瞭解，對於私運管制物品之犯行，亦應有相當之認識，並相互協助，故被告4人有犯意聯絡，應可認定。扣案之漁獲，既非被告所捕獲，業如前述，而被告自大陸東山島附近私運管制進口之物品入境，已屬私運管制物品進口，且逾公告數額，至於扣案魚貨是否自不知名之大陸地區人士「購買」或不詳人士委請代為送入台灣境內；以及是否由年籍不詳人士協助搬運上前揭漁船，則均無礙被告罪責之成立，另將大陸地區不詳人士將扣案花蛤、海瓜子交付至被告4人駕駛之漁船，被告知悉上開漁獲係自大陸地區而來，乃予以接收並私運進入我國領海內，然因該大陸地區不詳人士之任務並無證據證明係包括將該漁獲走私進入台灣地區，本院爰不認定該不詳大陸地區人士為本案之共同正犯，並予敘明。
（七）海瓜子、花蛤為海關進口稅則第三章所列之物品，此有財政部高雄財稅局98年2月26日高普緝字第0981003564號函在卷可按（原審訴字卷第20頁）；又海瓜子依產品型態分別核歸CCC030791.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下，屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬本部90年間公告准許進口之大陸物品項目，進口時依行政院衛生署發布「輸入食品查驗辦法」規定，向本部標準檢驗局申請辦理輸入查驗(輸入規定代號「F01」);凡是在本局登記之『出進口廠商』《按：本件漁船並未具進出口廠商之身分》，得依上述規定向海關辦理報運進口；至於進口貨物所屬稅則號列，由海關依實到貨物認定。至「花蛤」係核歸CCC0907.91.90.11-8「活蛤」項目，目前仍非屬本部公告准許進口之大陸物口項目，此亦有經濟部國際貿易局98年4月24日貿服字第09870099490號函附「貨品輸入規定」、「公告時間」資料在卷可按（原審訴字卷第66-68頁）；而財政部關稅總局亦再次函覆以98年7月31日台總局稅字第0981015292號函回覆本院前審：「花蛤」若屬活體者，歸列中華民國輸出入貨品分類號列第0307.91.90.11-8號，若屬冷凍者，則歸列同分類號列第0307.99.20.90-9號；而因辯護人、被告對於花蛤之歸類有所爭執，且認應歸類於海瓜子分類項下，非屬管制物品，本院乃再函查高雄關稅局權責機關，據其回函稱：「海關對花蛤及海瓜子之產地認定向依據「進口貨物原產地認定標率」及「海關認定進口貨物原產地作業要點」等相關規定辦理。如認定有疑義時，則送請相關主管機關協助鑑定產地。又按海關進口稅則（8位碼）與貨品分類號列（11位碼）係由海關與經濟部國際貿易局共同研商訂定，因此在貨品分類上，海關與經濟部國際貿易局問向無爭議。惟在進口貨品究應適用何項貨品分類號列？須依實到貨物予以認定，經濟部國際貿易局向不表示意見，海關於實務執行上，亦均檢樣送請權威機構協助鑑定貨名」，此有財政部高雄關稅局99年10月11日日高普業一字第0991018634號函在卷可按（本院卷第105-115頁），亦即貨品屬何種分類，應由海關依實到貨物予以認定，實務執行上，亦均由海關檢樣送請權威機構協助鑑定貨名，經濟部國際貿易局並無意見。是扣案花蛤歸類於「活蛤」項目，屬財政部高雄關稅局之權責認定，目前仍非屬公告准許進口之大陸物口項目，應無疑問；被告、辯護人稱應歸類於海瓜子而准進口云云，亦無可採。
（八）再者，辯護人、被告雖稱海瓜子已屬於開放進口，不算走私罪之管制物品云云，然按，為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1條、第2條第1項、第3項定有明文。
再依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品。亦即，懲治走私條例第2條第1項所稱管制物品，應以行政院依該條第2項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關。亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其一次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1千公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年台上字第1887號判決採同一見解），被告於97年3月3日私運上開漁獲入境，自應適用97年2月27日公告修正之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、……」之規定；本院既認定扣案花蛤及海瓜子均非被告自行捕獲，且均屬於海關進口稅則第3章所列之物品，且重量超過1千公斤，又係被告靠近中國福建東山島而進入中國大陸內水水域取得，並私運進入台灣地區，是上開扣案漁產品海瓜子與花蛤，均係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規範之管制物品，亦可採認。被告4人上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。其共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，參諸該條文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用（最高法院91年台上字第64號判例意旨可資參照）。核被告4人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告
4人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳文欽前有論罪科刑及減刑之前科，並於96年11月12日有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。於5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應予加重其刑。
四、原判決關於被告4人違反懲治走私條例部分，以不能證明有此部分犯罪，而為被告4人無罪之諭知，核有違誤。檢察官上訴認應改判有罪，為有理由，自應由本院就被告4人所犯走私罪部分予以撤銷改判，審酌被告4人私運漁產品進入臺灣地區，數量甚鉅，對國家關貿利益、社會經濟秩序危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且私運進口之漁產品未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，顯有危害國民身體健康疑慮，復審酌被告陳文欽、蔡中山前因犯有菸酒管理法犯行遭查獲，並依法訴追，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟再為本次犯行，本不宜輕縱，惟念及被告4人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，渠等私運漁產品進口，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，另考量被告4人教育程度家庭情形暨蔡中山現罹患喉癌第4期（長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院99年7月8日99長庚院高字第964018號函），身體狀況不佳，短期間內亦無法工作等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。扣案漁獲海瓜子2,434公斤、花蛤6,
104公斤係被告4人所有，且為其等共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，且本件扣案之漁獲經責付予船長蔡中山保管（偵卷第44頁），並無證據證明業已滅失，亦未經海關予以行政沒入，自應依刑法第38條第1項第3款之規定，併予諭知宣告沒收。末按，被告謝錦賜、許竹友2人前未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，信其經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，認其2人所受宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰均為緩刑2年之諭知，至於被告蔡中山、陳文欽均有違反菸酒管理法之前科，自不宜宣告緩刑，併此說明。
五、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之；又台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，需行為人有未經許可航行至大陸地區之犯意，而以船舶、航空器或其他運輸工具航行至大陸地區為要件，此項構成要件之具體事實，須於起訴書事實欄內有相當之記載，始得謂為已經起訴。查本件起訴書之犯罪事實，對於被告蔡中山、謝錦賜、許竹友3人有無基於未經許可航行至大陸地區之犯意，以船舶、航空器或其他運輸工具航行至大陸地區等攸關其等是否涉犯未經許可航行至大陸地區罪之事實或與自行決定航行至大陸地區之陳文欽有無任何知情或犯意聯絡，全無論述記載（亦未引用該罪之所犯法條）；且公訴人係認被告4人於出海後，船長陳文欽決定航向大陸地區東山島，並以陳文欽單獨另犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區之罪；而就其餘被告此部分均未起訴，顯僅特定陳文欽另犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之罪，屬於可分之數罪案件；而未論及其餘被告蔡中山、謝錦賜、許竹友等人亦犯該罪；陳文欽上開違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之罪已據原審判刑確定，故被告蔡中山、謝錦賜、許竹友
3人是否尚涉臺灣地區與大陸地區人民關係條例之罪，為未據起訴之另罪，該部分自非本案審理範圍，一併敘明。
六、被告蔡中山經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有被告蔡中山個人基本資料查詢結果、送達證書各1份附卷可憑，乃不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第371條，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。