裁判字號：最高法院100年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告湯祚上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十九年五月二十日第一審確定判決（九十九年度審易字第八０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二一０八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法『再為保安處分』或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』之情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁，此為貴院近來之統一見解（貴院九十七年度台非字第五二七號、九十八年度台非字第一二號、第一七號、九十九年度台非字第二七七號刑事判決參照）。二、經查本件被告 湯祚前 因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十三日釋放，由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十一日以八十七年度偵字第八三三二號為不起訴處分確定。又於九十二年間因前次觀察、勒戒後五年內再犯施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年一月三十日釋放，並由同上檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一一九一號再為不起訴處分確定，此有全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。嗣被告復於九十八年四月十五日下午某時許，三犯本件施用第二級毒品案件，揆諸前揭說明，已不符合該條例第二十條、第二十三條所定「五年後再犯」之情形，應依法追訴處罰，始為適法。詎原判決失察，遽以被告初犯及再犯，均依舊法之規定僅為觀察、勒戒等「保安處分」，並未受刑事追訴處罰，則本件「三犯」認係符合「五年後再犯」之情形，應依同條例第二十條第三項由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，惟檢察官逕予起訴，其起訴之程序違背規定而為公訴不受理之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。本件被告湯祚前因初犯施用毒品案件，經原法院以八十七年度毒聲字第七０三號裁定觀察勒戒，於八十七年十一月二十一日，認無繼續施用傾向而釋放，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第八三三二號不起訴處分。然於五年內之九十二年間，二犯施用第二級毒品案件，復經原法院以九十二年度毒聲字第一０九五號依前開修正前舊法規定，再裁定送觀察、勒戒後，於九十三年一月三十日釋放，亦由同檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一一九一號為不起訴處分確定。有全國刑案資料查註表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。嗣於九十八年四月十五日下午某時許，被告在台北市○○區○○路四段四０巷四九號四樓居所，三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。詎原審不察，認檢察官之起訴程序違背規定，不經言詞辯論逕為公訴不受理之判決，顯非適法。雖原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，且誤以為應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十二日
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