裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第804號刑事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第八О四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三七號，中華民國八十八年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二四六號、第一五二四八號、第二四七九六號，及併案審理：
同署八十八年度偵字第二九六五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（起訴書犯罪事實欄部分誤載為「 吳必璇 」應予更正）前於民國（下同）八十三年間，犯藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑四月、六月確定，應執行有期徒刑八月，緩刑四年；另於八十三年間，再犯違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，前案所受緩刑宣告即予撤銷；再於八十四年間，犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，並另犯違反麻醉藥品管理條例案件，為同院判處有期徒刑五月，所受有期徒刑六月部分，自八十四年十月十八日起至八十五年四月十七日止執行，再自八十五年四月十八日起至八十五年七月十七日止，接續執行偽造文書案件所受有期徒刑三月之執行；又自八十五年七月十八日起，接續前開藥事法及違反麻醉藥品管理條例所受有期徒刑八月之執行，於八十五年九月六日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為八十六年六月二十七日），嗣又於八十六年十二月三十一日因妨害自由及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑五月及六月，並定其應執行之刑為九月，致其前開假釋再經撤銷，所殘餘之刑期有期徒刑九月二十一日，自八十七年九月二十二日再予執行，於八十九年一月十二日執行完畢。
二、緣丙○○（綽號「小路」，已於八十八年十二月八日死亡）因另案違反毒品危害防制條例案件（業據台灣台北地方法院檢察署為不起訴處分）為警查獲，經警訊問丙○○後，據丙○○指稱其所施用之第二級毒品安非他命（以下簡稱：安非他命）係其與乙○○連絡後，經由乙○○之管道處所購得，嗣警方乃於八十七年七月二十一日下午四、五時許，示意丙○○撥打0000000000之行動電話號碼與當時正與 徐明 來（未到案，另結）、 彭曉薇 （另由台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新竹地方法院檢察署偵辦）駕車在苗栗地區遊玩之乙○○聯繫，欲以新臺幣（下同）三十二萬元，購買安非他命半公斤（即五百公克），詎乙○○為圖其可自該次交易中取得約三萬元之利潤，俾可作為其繳交另經臺灣臺北地方法院以八十六年易字第三四四號案件判處之有期徒刑九月之易科罰金之收入（執行案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度執字第二八○四號），即與 徐明來 商議欲圖販出安非他命予丙○○之用而販入安非他命，而徐明來亦思及其販入半公斤之安非他命僅需二十五萬元之代價，如以三十二萬元之價格出售彼可自其中牟得七萬元之利潤，而部分營利所得並可作為乙○○繳納易科之罰金所用，徐明來、乙○○二人遂基於犯意之聯絡及行為之分擔，由徐明來負責對外購買安非他命俾供交易出售用，而乙○○則與丙○○約定以苗栗市新英里新勝十八鄰十五之一號「萊因河汽車旅館」八二三室作為交易之處所，嗣由徐明來駕車搭載乙○○、彭曉薇於同日七時許抵達前開「萊因河汽車旅館」八二三室內等候丙○○，而徐明來則再駕車至苗栗縣公館鄉某渡假小木屋中透過其塗姓成年友人處，自綽號「 阿成 」之不詳姓名成年男子處取得安非他命十一小包（其中十包淨重三六六‧七七公克，另一包淨重一‧五○公克）後，依其與乙○○之約定於同日二十一時三十分許返回上開「萊因河汽車旅館」之房間擬予出售，惟徐明來甫行進入前開旅館之房間內，即為在場守候之警員當場逮獲，並扣得上開安非他命十小包（淨重三六六‧七七公克），嗣徐明來隨即趁機將販入之另一包安非他命（淨重一‧五○公克）放置於乙○○之皮包內，惟亦經台灣台北看守所人員於八十七年七月卅日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內，於乙○○之皮包中查獲前開安非他命。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及同署檢察官簽分偵查起訴暨同署檢察官聲請併案審理。
理由
一、右揭與丙○○聯絡安非他命之出售事宜，以及與同案被告徐明來二人商議分工本件安非他命之交易情節（由乙○○於萊茵河汽車旅館內等候丙○○，徐明來則負責對外取得安非他命之貨源，二人再會同於萊茵河汽車旅館內與丙○○成立交易），業據被告乙○○於警訊時及偵、審中坦白承認，僅辯稱：其係於前述「萊因河汽車旅館」內，經警方查獲時，應警方之指示將去購買安非他命之同案被告徐明來找出來而已，故彼之所為應與販賣安非他命之情節有別云云。惟查：
㈠前揭如何與丙○○於電話中洽談安非他命之交易情節，並就交易條件（價金、
數量、交易處所）達成合意，並圖為販出安非他命，而推由同案被告徐明來至苗栗縣公館鄉某地，自綽號「阿成」之成年男子處販入安非他命各節，已據被告乙○○於警訊時暨偵、審中坦白承認，核與同案被告徐明來於警訊時及偵查中供述之有關被告乙○○與其分工購入安非他命欲以販賣丙○○之情節相符（參台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二四六號偵查卷宗第十一頁至第十二頁、第三十九頁至第四十頁），即證人丙○○亦於警訊時指述其應警方之指示，與被告乙○○聯繫購買安非他命之情節甚詳（參同上偵查卷宗第七十頁至第七十一頁），甚至經原審傳喚承辦之警員 袁正雄 到庭訊問後，亦經其結證本件被告乙○○及徐明來二人為警查獲之情節清楚（參原審八十八年二月九日訊問筆錄）。因此有關被告乙○○及同案被告徐明來確因與丙○○已經合意安非他命之交易對價，始自他人處所販入扣案之安非他命後，圖欲轉售予丙○○一節，應為真實。
㈡又被告乙○○於八十七年七月三十日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內
，經該看守所人員於其皮包中所查獲前開安非他命一包（鑑定結果，後詳），係屬同案被告徐明來在「萊茵河汽車旅館」內其等為警查獲之後，放置於被告乙○○之皮包內，為其二人從事本件販賣情節之安非他命之一部份一節，亦據被告乙○○於偵、審中迭次自承無訛（參台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五○五號偵查卷宗第二十頁、原審八十八年三月九日審判筆錄），並有前開安非他命扣案足考，是前述情節，亦屬的確。
㈢茲同案被告徐明來依其與被告乙○○之約定自前述綽號「阿成」之成年男子所
取得為圖販售予丙○○，然為警扣案之十包結晶物，及嗣後被告乙○○為台灣台北看守所人員查得之結晶物一包，分經原審及檢察官送請鑑定結果，發覺均屬安非他命（各淨重三六六‧七七公克及一‧五○公克），此分別有法務部調查局第00000000號檢驗通知書正本、第00000000號檢驗通知書影本各一紙附卷足按。
㈣而審酌被告乙○○於警訊時即坦承伊本件同意應允丙○○之要求而為本件販賣
安非他命之原因，係「因為我要籌措前案之易科罰金，所以剛好有這個機會」、「（問：為何要販毒？）因我要籌措易科罰金沒有錢」、「我從中賺取壹兩安非他命之利益」、「我可以從中拿一兩」、「（問：如果一兩可以賣多少錢？）三萬元」等語（見台灣台北地方法院檢察署同前偵查卷宗第十頁、第三十六頁背面至第三十七頁，而被告乙○○陳述情節，核與卷內被告 吳女 之前科資料所示：台灣台北地方法院檢察署執行檢察官通知其於本案發生日期稍後之八十七年七月二十八日到案執行之情事吻合），以及同案被告徐明來亦於警訊時即明白自承「乙○○通知我有客戶需要五百公克之安非他命：：：，乙○○負責對外接洽聯絡，言明五百公克需參拾貳萬元，我取得安非他命之價格五百公克貳拾伍萬元，『牟利差額賺柒萬元』，據乙○○：：：稱是因為有案件需要交保金，致而找上我一起取安非他命販賣」各情（參同上偵查卷宗第四十一頁），可見被告乙○○與同案被告徐明為圖販售他人安非他命而自他人處購入安非他命之舉止，確係事前即基於營利之意圖無疑。甚至觀諸近年來安非他命危害社會大眾日趨嚴重，治安機關對於查緝非法販賣安非他命之工作，無不嚴加執行，且各傳播媒體對於政府大力掃蕩安非他命之行為及決心亦再三宣揚，且迭有報導因販賣安非他命為審判機關判處重刑者，設若無利可圖，衡情常人自無甘冒被查獲移送法辦被判重刑之危險，而進行無利得之交易行為，更何況被告乙○○、徐明來圖欲販售數量之多，頗為驚人，如無好處、便宜，得以自其間取利，被告等人豈有可能冒險毫無利得交付他人安非他命之理？可見被告乙○○等人從事上開非法販賣安非他命之行為，確有營利之意圖，應可認定。㈤至於被告乙○○雖然辯稱：本件係因警方設計所致，伊無販售安非他命之行為
云云，但查本件丙○○固無購買安非他命之真意，但被告乙○○如上所述既與同案被告徐明來有販賣毒品之故意，且由被告乙○○與丙○○就交易對價成立合意後，而由同案被告徐明來依約攜帶其等為供販賣而販入之安非他命前往約定之交易處所，顯然被告等人即已著手實施販賣安非他命之行為，則本件情節，自應成立販賣第二級毒品罪（最高法院八十五年度台覆字第八十號判決參考）。因此被告乙○○所辯本件並非販賣情節，即屬無從採取。
㈥再刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而
有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。經核本件被告乙○○與同案被告徐明來等人於八十七年七月二十一日準備交貨與丙○○之安非他命，係其等以意圖販賣營利為目的而自前開綽號「阿成」之不詳姓名成年男子處所購入之第二級毒品，則其等於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付與丙○○，仍無礙成立販賣第二級毒品既遂罪（最高法院八十五年度台覆字第一四二號判決參考）。因此公訴人於起訴書中所認：被告乙○○等人僅屬前開行為之未遂犯云云，即有誤會，併與說明。
㈦至於被告乙○○聲請傳訊證人丙○○當面對質，茲查丙○○已於八十八年十二
月八日死亡，有其戶籍登記簿謄本可稽，是無從再傳證。另因上開事證已明，被告聲請再傳訊承辦警員袁正雄到庭作證，因無必要，併此敘明。
㈧綜上情節，被告乙○○所辯及否認情節，均無足取。本件事證明確，被告乙○○之犯行，已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（公訴人所述被告僅成立販賣第二級毒品未遂罪，如上所述似有誤會）。又其販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，僅論以販賣第二級毒品之罪。又被告乙○○與同案被告徐明來二人，就前開犯行之實施，既有犯意聯絡及行為分擔如前所述，均為共同正犯。又查被告乙○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除其中法定刑中為無期徒刑之部分不得加重外，應就其餘部分加重其刑。又台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九六五號偵查案件併案意旨所指被告乙○○持有之安非他命，既如前述係為伊及徐明來本次販賣情節之部分安非他命，則併案內容顯與起訴部分確有一罪之關係，本院自得併予審究，附此說明。原審因予援引毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條之規定，並審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、販售毒品之行為嚴重戕害國人之健康手段甚為可議、其有多次違反麻醉藥品管理條例前科不知謹慎又犯本罪可見品行不端、智識程度、犯罪後對於主要情節供認不法之態度可見尚非全無悔意等及其他一切情狀，並參考公訴人求刑之主張，酌情量處有期徒刑十年，且以扣案之第二級毒品安非他命共十一包（各淨重三六六‧七七公克及一‧五○公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，在敘明公訴意旨另以：被告乙○○及同案被告徐明來前開販入安非他命之所為另有涉犯毒品危害防制條例第第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌云云，惟查：被告乙○○接受證人丙○○之洽購，指示同案被告徐明來意為販出而向他人購入前述扣案之安非他命之行為，既屬販賣罪行之既遂情節（持有之初，即為販出而購入），而除此之外，被告乙○○並無其他「意圖販賣而持有」安非他命（持有之初，並無販賣他人之意思）之情事，因此公訴人此部分指訴內容，即有誤會，惟公訴人既認為被告所為前開情節與上開論罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。經核認事用法並無違誤，所處之刑亦屬適當，被告乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官楊炳禎法官葉麗霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江春梅中華民國八十九年三月七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑、處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。