裁判字號：最高法院88年台上字第6719號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七一九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月九日第二審判決（八十八年度上訴字第二一四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二四六、一五二四八、二四七六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年十一月中旬起至八十六年一月十一日，連續在台北市○○○路○段、新東街、中山北路與中正路交岔路處出售安非他命與 施義斌 等，經台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴，於八十六年六月十八日繫屬於台灣台北地方法院；被告復於八十七年七月二十一日在苗栗市萊因汽車旅館販賣安非他命，為警查獲，案經檢察官起訴，於同年十二月二十二日繫屬於同法院。後一犯行，經原審審理結果，認與前一犯行「時間緊接、犯意概括」為連續犯，因認第一審法院未諭知不受理判決為違法，而撤銷第一審判決，改為公訴不受理之諭知，固非無見。
惟查原判決事實欄記載，被告先後二次犯行之時間相距達一年六月以上，與其理由內所為「時間緊接」之論斷，即不相適合。又連續犯之成立，以有「概括犯意」為要件，所謂「概括犯意」，係指該項犯罪行為，客觀上雖有次數之分，在犯人之主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪，係分別起意為之，應併合處罰，無連續犯之適用，本件被告先後二次犯行，其販賣客體，雖均為安非他命，非但時間相距達一年六月以上，殊嫌過久，且其犯罪地，一在台北市，一在苗栗市，犯罪方法不同，販賣數量，先為三公克，後為三百六十八點二七公克。核此情形，似難認被告主觀上出於一個犯意之連續進行，原判決未說明有何憑據及認定之理由，遽為「被告先後二次犯行，時間緊接，犯意概括為連續犯」之論斷，進而將第一審為實體上有罪判決撤銷，改為公訴不受理之判決，顯有判決適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日