裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第895號刑事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第八九五號
上訴人即自訴人吉誠工業有限公司代表人丁○○代理人丙○○被告乙○○右列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十九年三月三日第一審判決（民國八十八年度自字第一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：緣自訴人吉誠工業有限公司（原名甲○○○工業有限公司，下稱吉誠公司）生產之「尚良牌防滲隔熱浪板」（下稱吉誠公司浪板）其構造之主要特徵為：「浪板每一側高起緣（每一浪板有五個高起緣）頂端左、右兩側均具有一導水凹槽」，乃經由經濟部中央標準局（現已更名為經濟部智慧財產局，下稱中央標準局）鑑定，以台專判二○六○○六號字第一四四六七三號函判定：「與 沈昭錦 未享有專利權之第00000000追加㈠號專利申請案（新型第五六三八三追加㈠專利權）構造相同，而與沈昭錦享有專利權之第00000000號專利案（新型第五六三八三號專利權）構造不同」，並由經濟部查禁仿冒商品小組以禁仿組發字第○一一二號簡便行文表送達沈昭錦，是沈昭錦顯已明知吉誠公司之產品並無侵害其新型第五六三八三號專利權，竟於民國（下同）八十三年六月六日、同年十一月三十日，先後二次提供吉誠公司浪板，委託被告乙○○將之與沈昭錦享有之新型第五六三八三號專利權，進行鑑定比對異同。被告乙○○係專利代理人，為從事業務之人，明知鑑定人對於待鑑定物品之特徵應詳細記載，即鑑定人不得以虛增或故減之手法，對待鑑定物之既定特徵作不實之描述記載，且依照中央標準局以台專判○六○○六字第一二四六一七號函明示，正確之鑑定準則為：「樣品與專利案比較異同，應就整體構造為之，僅取其部分構件，或支離其構造，並無意義」，及亦明知上開第00000000號專利案，其浪板構造之主要特徵為：「浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽」，及上開第00000000追加㈠號專利案，其浪板構造之主要特徵為：「浪板每一側高起緣頂端左右兩側皆有導水凹槽」，然吉誠公司浪板其構造之主要特徵則為：「浪板每一側高起緣（五個高起緣）頂端左、右兩側均具有導水凹槽（十個）」等事實，竟基於概括之犯意，於為該二次鑑定時，故意將其中九個導水凹槽設置之事實予以隱匿捨棄，不據實描述記載，而以故減之手法，將吉誠公司浪板虛構為：「浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽」之特徵，以迎合沈昭錦享有專利權之第00000000號專利案（新型第五六三八三號專利權）之申請專利範圍，其主要特徵為：『其上層浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽』」之情節，進而據以在中專諮字第○○三三號及高雄市發明人協會高發協進字第○三八號所製作之鑑定報告中，均作成：「待鑑定之隔熱浪板（指吉誠公司浪板）產品與專利案（指第00000000號）之申請專利範圍相同」之不實結論後，持之交付予沈昭錦用以連續五次指訴自訴人違反專利法而侵害其新型第五六三八三號專利權，因認被告乙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪嫌云云（詳如附件自訴狀《一》《二》《三》
《四》所載）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按自訴人在刑事訴訟法上為原告之身份，對於其所述之事實應舉出證據，不能僅憑自訴人之陳述作為認定事實之唯一證據；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院七十二年度台上字第四三二二號判決及三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑法第二百十五條從事業務者登載不實事項於業務上文書罪之成立，除從事業務之人主觀上明知為不實外，其在客觀上須在其業務上作成之文書，有為虛偽不實之登載行為，且足以生損害於公眾或他人為其要件。
三、自訴人認為被告涉有刑法第二百十五條業務上文書登載不實之罪嫌，無非以：吉誠公司浪板之構造，在每一高起綠頂端內、外兩側合計設置之十個導水凹槽，均為寬一公分以上之凹槽，明顯易辨，然而被告於製作鑑定報告時，卻不將此特徵據實登載，顯然以「故減」手法，為不實登載云云。惟訊據被告固坦承曾製作上開中專諮字第○○三三號及高雄市發明人協會高發協進字第○三八號函所附之鑑定報告，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：被告係就沈昭錦提供吉誠公司浪板實物，與新型專利第五六三八三號申請專利範圍予以分析比較，然後根據「全要件原則」鑑定，亦即在專利侵害訴訟中，須先分析專利權之申請專利範圍其所有構成要件及被告對象之所有構成要件，二者再逐一加以比對，若被告對象具有申請專利範圍的每一個構成要件，且其技術內容相同，侵害始成立之原則。本件吉誠公司浪板即待鑑定之隔熱浪板樣品實物具有專利案申請專利範圍之每一個構成特徵要件（⑴上層浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽，⑵另一側高起緣底下無ＰＵ發泡層及下層平板，⑶前或後端之一端一適當距離底下皆無ＰＵ發泡層及下層平板者），故該待鑑定隔熱浪板樣品實質構造，符合鑑定基準所揭示之全要件原則，落入該專利案申請專利範圍之字面侵權之認定範疇。且被告之鑑定報告，係依據「專利侵害鑑定基準」予以鑑定，申言之，即「待鑑定樣品的技術構成與專利案的技術構成相比，發生有待鑑定樣品的技術構成，係包含專利案之申請範疇的全部必要技術特徵外，尚增加有新的技術特徵」，此種情形，雖然待鑑定樣品增加一項以上其他技術構成，而其鑑定結論則仍與申請專利範圍相同，因此，本件待鑑定樣品包含或利用該專利案之申請專利範圍三個全部必要技術特徵外，雖尚增加有新的技術特徵（於一高起緣外側亦增設有一導水凹槽），而依該鑑定基準所論，則其鑑定結果亦屬相同，是被告所作之鑑定結論，並無違誤。另依專利法第二十九條之「利用他人之發明或新型再發明者，得申請發明專利」，而獲准再發明專利，因其明確具有並利用到基本專利案之全部必要特徵，二者相互間具有附屬關係，依專利法之規定，雖然可申請獲准再發明專利，惟於依專利法第八十條而實施製造該再發明專利案之產品時，依專利法規定仍須原專利權人同意，否則其實施亦屬侵權，即於辦理專利鑑定時，仍有專利同一性審查基準之適用，故被告所作鑑定報告結論，亦符合相關專利法第二十九條及第八十條之規定，且鑑定內容亦依專利同一性之實質審定原則，足證被告所作鑑定報告之技術分析內容及所作「實質相同」之結論，於認事及用法上俱屬正確無誤等語。
四、經查：㈠案外人沈昭錦因創作防滲隔熱浪板之結構，取得自七十九年八月一日至八十八年
十一月十三日止之第00000000號新型專利案第五六三八三號專利權，嗣於八十年一月五日以其「防滲隔熱浪板之結構追加㈠」，特徵為：「浪板之高起緣兩側皆設有導水凹槽，可使施工更方便，防滲功效更完善」等情，向中央標準局申請新型專利，作為其第00000000號新型專利第五六三八三號專利權之追加專利，經該局編為第00000000追加㈠號審查，准予專利，嗣雖因異議成立，審定不予專利確定，而沈昭錦並未取得該追加之專利權（觀原審卷第二六三頁之本院八十六年度上訴字第二六二一號判決影本理由欄內說明）。而自訴人生產之吉誠公司浪板其構造之主要特徵為：「浪板每一側高起緣（每一浪板有五個高起緣）頂端左、右兩側均具有一導水凹槽」，固經中央標準局鑑定，以台專判0000000號字第一四四六七三號函判定：「與沈昭錦未享有專利權之第00000000追加㈠號專利申請案（新型第五六三八三追加㈠專利權）構造相同，而與沈昭錦享有專利權之第00000000號專利案（新型第五六三八三號專利權）構造不同」，並由經濟部查禁仿冒商品小組（下稱查禁仿冒小組）以禁仿組發字第○一一二號簡便行文表函復沈昭錦：「關於台端檢舉新型第五六三八三號『防滲隔熱浪板之結構』專利權及其追加一專利權被侵害乙案，經本部中央標準局依據台端所送樣品審查結果認為：『樣品及目錄之構造與第五六三八三號專利案申請範圍不同，與其追加案之申請專利範圍相同。』」（見原審卷第九頁），另中央標準局八十二年七月十九日台專判○六○○六字第一二四六一七號函復查禁仿冒小組再度指明：「本局八十一年十二月二十四日台專判㈡○六○○六字第一四四六七三號函覆貴組本局鑑定之樣品係一種三層式浪板結構，其每一高起緣兩側皆設導水凹槽，與第00000000號追加㈠專利結構相同，但與原案之構造不同。貴組所送專利權人沈昭錦申請資料，雖同意樣品與追加案相同，卻主張樣品與原案比較『僅屬導水凹槽排列之變更』與原案有同一性之技術，若依此推理，則追加案與原案亦屬同一性， 沈君 又如何據以提出追加案之專利申請，且本局基於追加案與原案比較，具有改變方向之運用及易配合尺寸裁剪之優點，始審定兩者構造不相同，而同意追加案之專利權主張，如今沈君又擴大解釋原案之專利範圍，實屬不當。又沈君表示『將兩側皆有導水凹槽之高起緣切開搭接，即成為原案之特徵』；樣品與專利案比較異同，應就整體構造為之，僅取其部分構件或支離其構造，並無意義。」（見原審卷第一九二－一九三頁）。因此，自訴人所指其生產之吉誠公司浪板與案外人沈昭錦享有專利權之第00000000號專利案（新型第五六三八三號專利權）構造不同乙節，固有中央標準局、查禁仿冒小組上開公函為依據。惟本案應審究者，為被告在其所製作之侵害專利權鑑定報告中，未記載自訴人所指吉誠公司浪板在每一高起綠兩側均有導水凹槽之特徵，是否明知而故意不予登載？㈡被告就吉誠公司浪板是否侵害沈昭錦享有之上開專利權，於中專諮字第○○三
三號鑑定報告敘明：「㈠第七六二一○○號專利案（新型第五六三八三號）之申請專利範圍為一種防滲隔熱浪板之結構，其構成體為三層式結構，上層為烤漆金屬浪板，下層為烤金屬平板或彩色布，中層則注入混合隔熱材料之ＰＵ發泡劑，藉ＰＵ發泡劑發泡膨脹之壓力及本身的黏性，緊密黏合上下層成一體，其主要特徵係在其上層浪板內側之高起緣內側具有一導水凹槽，另一側高起緣底下及前或後端之適當距離下皆無ＰＵ發泡層及下層底板。㈡待鑑定之『隔熱浪板』產品之結構為三層式浪板，上層為烤漆金屬浪板，中層為發泡材料，底層為塑膠布，浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽，另一側高起緣底下及前或後端之適當距離下皆無ＰＵ發泡層及下層底板，就此創作目的、功效及構造特徵而論，待鑑定之『隔熱浪板』產品與專利案之申請專利範圍實質上相同。．．．結論：待鑑定之『隔熱浪板』產品與第七六二一○○號專利案（新型第五六三八三號）申請專利範圍實質上相同。」（見原審卷第十五－十七頁），另於高雄市發明人協會高發協進字第○三八號函所附之鑑定報告敘明：「㈠第七六二一○○號專利案（新型第五六三八三號）之申請專利範圍為一種防滲隔熱浪板之結構，其構成體為三層式結構，上層為烤漆金屬浪板，下層為烤金屬平板或彩色布，中層則注入混合隔熱材料之ＰＵ發泡劑，藉ＰＵ發泡劑發泡膨脹之壓力及本身的黏性，緊密黏合上下層成一體，其主要特徵係在其上層浪板內側之高起緣內側具有一導水凹槽，另一側高起緣底下及前或後端之適當距離下皆無ＰＵ發泡層及下層底板。㈡待鑑定之『隔熱浪板』產品之結構為三層式浪板，上層為烤漆金屬浪板，中層為發泡材料，底層為塑膠布，浪板一側之高起緣內側具有一導水凹槽，另一側高起緣底下及前或後端之適當距離下皆無ＰＵ發泡層及下層底板，就此創作目的、功效及構造特徵而論，待鑑定之『隔熱浪板』產品與專利案之申請專利範圍實質上相同。．．．結論：待鑑定之『隔熱浪板』產品與第七六二一○○號專利案（新型第五六三八三號）申請專利範圍實質上相同。」（見原審卷第十八－二十一頁）。被告所為上開鑑定報告之結論，與中國機械工程學會就吉誠公司浪板是否有侵害沈昭錦第五六三八三號（00000000號）新型專利案，於八十五年六月二十一日作成專利侵害鑑定報告：「根據上述本專利案與待鑑定物之構造特徵比較可知，由所附之生產品照片圖可以明確的判斷待鑑定物具有如本專利案之導水凹槽，且待鑑定物在特定區域（即，一側浪板高起緣底下及前或後端適當距離）均無ＰＵ發泡材料之特徵已揭示於本案專利案中，故待鑑定物仿冒侵權之事實應屬明顯。」（見原審卷第七十二－七十四頁）之結論相同，又與國立中興大學於八十八年十月二十五日機鑑字第二三三號鑑定報告書所載：「鑑定結果：台端所提供之甲○○○工業有限公司製造之防滲隔熱浪板樣品（以下稱待鑑物），與新型第五六三八三號防滲隔熱浪板之結構，在主要結構特徵、學術思想、及功能等專利內容完全相同，待鑑物應屬侵害專利權。．．．說明：．．．待鑑物之主要特徵包括內上層烤漆浪板、側導水凹槽、浪板搭接結構、中層ＰＵ發泡隔熱材料、下層烤漆彩色布等。各項構成體之功能，在技術思想上，均與專利範圍相同。」（見原審卷第二五九頁）之結論亦相同。因此，被告所製作之上開鑑定報告，固與查禁仿冒小組及中央標準局函示結論不同，但與中國機械工程學會、國立中興大學鑑定報告結論則相同。而中國機械工程學會及國立中興大學鑑定報告中，均未記載自訴人所指吉誠公司浪板在每一高起綠兩側均有導水凹槽之特徵，因此，不能僅以被告所製作之鑑定報告與查禁仿冒小組及中央標準局函示結論不同，且未記載自訴人所指吉誠公司浪板在每一高起綠兩側均有導水凹槽之特徵，即認為被告有明知而故意不予登載於業務上所製作文書之犯行，而應科其以刑責。㈢依照卷附中央標準局員工消費合作社於八十五年十一月印製之「專利侵害鑑定基
準」一書中於第十一章「鑑定比對、作業流程及報告撰寫」章節關於比對及作業流程基本準則之記載：「‧‧‧經由分析比較後，待鑑定樣品相對於專利案之申請專利範圍之技術範圍，則會有以下所列舉之結論情形：㈠必要技術構成完全相同－與申請專利範圍相同：即待鑑定樣品的技術構成與專利案的技術構成相比，發生有待鑑定樣品的技術構成，係均為專利案之申請專利範圍其要求保護的全部必要技術特徵所涵蓋者。㈡增加一項以上其他技術構成─與申請專利範圍相同：即待鑑定樣品的技術構成與專利案的技術構成相比，發生有待鑑定樣品的技術構成，係包含了專利案之申請專利範圍的全部必要技術特徵外，尚增加有新的技術特徵者‧‧‧」等內容（見原審卷第一六九－一八○頁所附之該書第六十九頁及第七十一頁）觀之，是鑑定人於進行鑑定比對時，將待鑑定樣品的技術構成與專利案的技術構成相比，發現待鑑定樣品的技術構成，係包含專利案之申請範圍的全部必要技術特徵外，尚增加有一項以上新的技術特徵時，其比對之鑑定結果仍認待鑑定樣品與申請專利範圍相同，自有其依據。且被告於八十三、四年間其先後製作上開鑑定報告，雖無中央標準局員工消費合作社於八十五年十一月印製之「專利侵害鑑定基準」一書可資參考，惟被告就其鑑定基準，於報告中亦載明：「．．．㈢按專利之同一性應以兩者之⑴創作目的、⑵技術手段、⑶效能，三要件是否相同為準，此專利同一性之審查基準已詳載於行政法院七十年度判字第二七四號判沫，謹摘錄該判決要旨（以供參考）：『發明或新型之同一性，應就其目的、構造及效果予以兩相比較，倘比較之結果難免略見差異，惟其技術思想，不能認為個別者即屬同一，』以及『發明或新型之同一性，應以實質之原則審定之，亦即二發明或新型，雖其外觀或構造一部分不同，惟依一般社會通念，倘其目的及效果相同，而其不同部分，僅屬申請前之轉換、附加、削除或材料之變更、形狀、排列之變更或數值之限定或變更且屬一般業者所容易想出者，該二發明或新型即屬同一』。」等語，可見吉誠公司浪板雖然有在每一高起綠兩側均有導水凹槽之特徵，但被告於鑑定時依據專利同一性之審查基準，主觀上仍認為待鑑定之吉誠公司浪板與沈昭錦第七六二一○○號專利案（新型第五六三八三號）申請專利範圍實質上相同。被告主觀上之鑑定依據，並非全然無專利同一性之審查基準可資依據，自不能據其鑑定結論，認為被告有故為虛減內容之業務上登載不實之行為。
㈣參以前開第00000000號專利案案第五六三八三號新型專利權曾經關係人
每家好股份有限公司另案提出舉發，由中央標準局審查，於八十二年六月十九日以台專判二○二○字第一二○九六一號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分，該關係人不服，提起訴願，經濟部於八十二年十一月二十五日以經訴六二三九六四號訴願決定書撤銷原處分，中央標準局乃重為審查，於八十三年四月二十九日以台專判五○一六字第一○九六二二號舉發審定書為「舉發不成立」之處分，該關係人仍不服，提出訴願，經濟部於八十三年十二月二十八日以經訴六二一七九四號訴願決定書撤銷原處分，專利權人（即沈昭錦所代表之德保有限公司）不服，提起再訴願，遭決定駁回，乃向行政法院提起行政訴訟，嗣又經行政法院以八十四年十二月二十六日八十四年度判字第三二五四號判決再訴願決定撤銷等情（參見前揭本院八十六年度上訴字第二六二一號判決理由欄第十六頁所載）以觀，中央標準局、經濟部、行政法院對該案是否舉發成立乙節，前後均會出現不同之認定，自難認中央標準局之某一鑑定意見函或審定書對該第五六三八三號新型專利與吉誠公司浪板之比較意見，即可奉為唯一正確之圭臬，而據以認定與之為相異之其他鑑定判斷者定為錯誤，是自訴人雖指述被告所為之上開二份鑑定報告與中央標準局台專判二○六○○六號字第一四四六七三號函判定之內容不符，然亦無法憑此即率予認定被告於鑑定報告中之推論及結果，係出於明知不實而故意登載所為。且證人沈昭錦於原審證稱：伊並未干涉乙○○之鑑定結果，且伊當初並不知道高雄市發明人協會亦是委請乙○○作鑑定等語（見原審卷第二五四頁反面），證人即高雄市發明人協會副理事長 劉鎮宇 於原審亦證稱：被告為協會所聘請的審查委員，因被告住在台中，就近分配給其鑑定，並非沈昭錦指定由被告鑑定，協會也不知被告曾作相同之鑑定等語（見原審卷第二五五頁反面），依證人等所述情節，被告就鑑定事項並未受沈昭錦之影響；且被告亦一再強調上開鑑定報告係依其專業所為之認定，另亦查無其餘相關事證足認被告乙○○主觀上確有登載不實內容之直接故意存在。
五、綜上所述，被告所為顯難以從事業務者登載不實事項於業務上文書罪相繩。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告乙○○有何自訴人所指之犯行，原審以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項為被告無罪之諭知，經核無不當。自訴人仍執陳詞指摘原判決諭知被告無罪為不當而提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。自訴人雖於本院請求調查：向智慧財產局查詢新型第00000000號專利案與新型第00000000號專利案，兩者之申請專利範圍是否相同？惟本案重點在於被告在其所製作之侵害專利權鑑定報告中，未記載自訴人所指吉誠公司浪板在每一高起綠兩側均有導水凹槽之特徵，是否明知而故意不予登載？上開兩專利案之範圍核與待證事實無必然之關連，爰不予函查，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中華民國八十九年八月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國八十九年八月二十五日
Ｋ