裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第6號民事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第六號
上訴人即附帶被上訴人群興營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊俊彥 律師複代理人 柯伊伶 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○
丁○○丙○○右三人共同訴訟代理人 劉興吉 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左：
甲：上訴人即附帶被上訴人部分：一聲明：求為判決：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人乙○○新台幣（下同）四十七萬六千一百九
十四元、丁○○四十七萬九千零四十四元、丙○○四十三萬三千三百七十一元及其法定利息部分，與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，或發回原審法院。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠原審判決理由謂，於民國（下同）八十五年十二月十五日停工時，除鋁門窗、
鐵捲門外，被上訴人就其餘已完成之工程尚有工程款未付：：：，依兩造合約第二十六條約定，上訴人自得中止工程；又上訴人依兩造工程契約第二十六條約定，得中止工程，則系爭工程未如期完工，尚非可歸責於上訴人事由所致等語。準此，原審既認上訴人因非可歸責於己之事由，依兩造契約約定，於八十五年十二月十五日中止工程，在被上訴人未付已完成工程款項之前，當可拒絕繼續進場施作，不負施工遲延責任，被上訴人嗣後自不得藉上訴人逾期未進場施作及修補瑕疵等詞，逕行解除契約。可知被上訴人所為解除契約，尚非合法，乃本件工程契約仍屬有效；從而，被上訴人請求給付未完成工程再發包金額，顯然乏據。
㈡按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事
件發回原法院」，民事訴訟法第四百五十一條定有明文。查本件原審判決反訴部分屬「訴外裁判」；又被上訴人於原審未補繳訴訟費用，為維持審級制度及確保上訴人審級利益，爰請求將本件發回原法院重行審理。
乙、被上訴人即附帶上訴人部分：一聲明：求為判決：
㈠原判決本訴部分不利於附帶上訴人，及反訴部分駁回後開請求部分廢棄。
㈡右廢棄部分，原審本訴部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回；原審反訴部分
，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人乙○○六十八萬八千零十七元，丁○○六十六萬九千二百零一元，丙○○七十三萬九千二百十元，及均自八十六年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠依兩造所訂工程契約第二十六條規定，甲方即定作人固有按期給付工程款之義
務，惟依合約第七條所定須在經驗收無訛後始行付款，且依合約第十九條工程驗收時，如發現工程施工與規定不符，乙方即承攬人應在甲方指定期間內修改完成後複驗，而附帶上訴人即甲方已於八十五年十二月十五日發現乙方即附帶被上訴人未依設計圖樣及指定品牌施工，經於八十六年一月二十二日與建築師 呂永豐 會勘並當面告知乙方應即改善施工，但附帶被上訴人一直置之不理，則附帶上訴人即有不付各該期工程款之正當理由。原審竟未斟酌及此，憑空認定附帶上訴人未按期給付工程款，而置乙方施工有瑕疵卻不修繕之事實於不論，並以之認定附帶被上訴人之中止工程施工並無不當，顯與工程合約所定有悖，自難招折服。
㈡附帶被上訴人既無中止施工之正當理由，則其擅自於八十五年十二月十五日無
故停工，導致工程進度嚴重落後，無法依合約所訂期限完工交屋，依合約第二十五條規定，自應賠償附帶上訴人所受之損害。惟原判決竟仍認其無故停工為有理而駁回附帶上訴人關於重行申請建照費用及違約金之請求，顯有悖於事實，自屬違法。
㈢依原判決附表（三）鑑定結算表所示：⒈附帶上訴人乙○○雖應付附帶被上訴
人五十一萬八千九百四十七元，但須扣除向附帶被上訴人承包台中市○○街○○○號及九十六號房屋之鷹架圍網工程款七萬八千元與因附帶被上訴人施工缺失應補強之費用九萬一千一百六十七元及須重行申請建照所須費用七萬六千零九十元，以及因無故擅自停工致工程逾期不能完工交屋所應付之違約金一百六十二萬零二百三十五元，兩相扣抵，附帶被上訴人仍應給付乙○○一百二十五萬五千三百七十八元。⒉附帶上訴人丁○○雖應付附帶被上訴人工程款三十一萬八千六百四十七元，但附帶被上訴人則應給付重行申請建照費用七萬六千零九十元，及因附帶被上訴人擅自無故停工致逾期不能完工交屋之違約金一百四十八萬零一百一十七元，兩相扣抵，附帶被上訴人仍應給付丁○○一百二十三萬七千五百六十元。⒊附帶上訴人丙○○應給付附帶被上訴人之工程款為三十九萬七千二百五十元，但須扣除重新申請建照七萬六千零九十元及因逾期完工之損害賠償金一百四十八萬二千六百二十六元，兩相扣抵，附帶被上訴人仍應給付丙○○一百二十六萬一千四百六十六元。原判決於反訴部分雖命附帶被上訴人為給付，惟因無故停工所須重行申請建照之費用與逾期未能完工交屋所應給付之違約金卻予以駁回，且附帶上訴人所應付之工程款與附帶被上訴人所應給付之損害賠償額兩相抵扣，已無餘額，惟原判決竟於本訴部分仍判決命附帶上訴人應給付附帶被上訴人工程款，顯有未合。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（參照最高法院四十三年台上字第一二號判例）。
二、本件上訴人係承攬被上訴人乙○○台中市○區○○街○○○號、被上訴人丁○○台中市○區○○街○○號、被上訴人丙○○台中市○區○○街○○○號樓房之新建工程，被上訴人主張上訴人之施工有瑕疵並解除兩造之承攬契約，於原審八十六年七月三十日具狀提起反訴，請求上訴人應給付被上訴人乙○○八十三萬一千四百九十八元，被上訴人丁○○七十三萬零一百五十六元，被上訴人丙○○八十三萬九千九百零七元，此金額依反訴起訴狀所載，係上訴人未按圖施工及廠牌不符應予修繕之損害額三十三萬四千一百九十六元、三十二萬八千五百四十四元、三十三萬八千零四十四元，及未完工部分重新發包之差額四十九萬七千三百零二元、四十萬一千六百十二元、五十萬一千八百六十三元之合計，可見被上訴人原係請求上訴人給付因施工瑕疵應予修繕之費用與未完工部分須重新發包所受之損害。嗣工程瑕疵經原法院囑託臺灣省建築師公會鑑定，結果施工缺失之補強費用為九萬一千一百六十七元、八萬八千八百八十五元、八萬八千八百八十五元，上訴人已完工部分之金額一百五十八萬五千六百三十九元、一百三十七萬二千二百五十二元、一百三十五萬零八百五十五元，扣除被上訴人已付工程款九十七萬五千五百二十五元、九十六萬四千七百二十元、九十六萬四千七百二十元，被上訴人尚應給付之工程款為六十一萬零一百十四元、四十萬七千五百三十二元、三十八萬六千一百三十五元，依合約未完工之金額為二百六十一萬二千零三十一元、二百四十六萬二千五百六十九元、二百四十九萬零一百九十八元，該部分再發包之金額為三百零八萬八千二百二十五元、二百九十四萬二千零四十三元、二百九十二萬三千五百六十九元，其差額為四十七萬六千一百九十四元、四十七萬九千四百七十四元、四十三萬三千三百七十一元，則上訴人已完工被上訴人尚未給付之金額與上訴人施工缺失須補強之費用及未完工部分須重新發包之差額相抵，被上訴人乙○○應給付上訴人四萬二千七百五十三元，上訴人應給付被上訴人丁○○十六萬零八百二十七元及被上訴人丙○○十三萬六千一百二十一元，被上訴人即依據此鑑定結果，於八十七年十二月十七日、八十七年十二月三十一日就其反訴部分，更正聲明為上訴人應給付被上訴人乙○○一百七十三萬一千五百七十二元，被上訴人丁○○一百七十一萬七千零三十四元、及被上訴人丙○○一百六十九萬四千八百三十七元，其主張為就被上訴人乙○○應給付之四萬二千七百五十三元，與其承攬台中市○區○○街○○○號及九十六號之鷹架及安全圍網工程，上訴人應給付之工程款七萬八千元，系爭樓房上訴人無故停工須重新申請建造執照支出七萬六千零九十元，及無故停工依約應給付違約金一百六十二萬零二百三十五元扣除，上訴人應給付一百七十三萬一千五百七十二元（78000＋76090＋0000000－00000＝0000000）；而就上訴人應給付被上訴人丁○○十六萬零八百二十七元，再加上系爭樓房上訴人無故停工須重新申請建造執照支出七萬六千零九十元，及無故停工依約應給付違約金一百四十八萬零一百十七元，上訴人共應給付一百七十一萬七千零三十四元（000000＋76090＋0000000＝0000000)；另就上訴人應給付被上訴人丙○○十三萬六千一百二十一元，再加上系爭樓房上訴人無故停工須重新申請建造執照支出七萬六千零九十元，及無故停工依約應給付違約金一百四十八萬二千六百二十六元，上訴人共應給付一百六十九萬四千八百三十七元（000000＋76090＋0000000＝000000000），顯然上訴人係主張就上訴人所應給付之施工缺失須補強之費用九萬一千一百六十七元、八萬八千八百八十五元、八萬八千八百八十五元，及未完工部分須重新發包之差額四十七萬六千一百九十四元、四十七萬九千四百四十四元、四十三萬三千三百七十一元，共五十六萬七千三百六十一元、五十六萬八千三百十九元、五十二萬二千二百五十六元，先抵償上訴人已施工部分被上訴人尚未付款之六十一萬零一百十四元、四十萬七千五百三十二元、三十八萬六千一百三十五元，就被上訴人乙○○不足抵償之四萬二千七百五十三元，再以其承攬台中市○區○○街○○○號及九十六號之鷹架及安全圍網工程，上訴人所應給付之工程款七萬八千元抵償。此先以抵償再就差額為請求之方式，與之前就全額為請求之方式不符，被上訴人之八十七年十二月十七日、八十七年十二月三十一日反訴準備狀，依其理由所載，似為先以上訴人應給付之款項抵償本件工程被上訴人尚應給付之金額，再就餘額為請求，惟被上訴人之八十七年十二月十七日反訴準備狀之理由，又陳明引用八十六年七月三十日之反訴起訴狀，致兩項不同之請款方式同時併存，究竟被上訴人主張上訴人所應給付之五十六萬七千三百六十一元、五十六萬八千三百五十九元、五十二萬二千二百五十六元，是否要先扣抵本訴上訴人請求被上訴人尚應給付之工程款，抑或不予扣抵，全額於反訴請求，即有不明，苟屬後者，被上訴人八十七年十二月十七日、八十七年十二月三十一日反訴準備狀之聲明亦應更正。是被上訴人反訴之聲明即有不明暸，依前揭說明，原審自應令被上訴人敘明，原審未盡此項必要之處置，違背闆明之義務，於事實欄被上訴人之陳述，記載「本件系爭工程前經鈞院函請台灣省建築師公會鑑定在案，經核算結果，其已施工部份之工程款，扣除已付之工程款與已施工但有缺失之補強費用，再減未施工部份工程再發包之數額，反訴原告乙○○應再給付反訴被告四萬二千七百五十三元，反訴被告則應分別給付反訴原告丁○○一十六萬零八百二十七元、給付反訴原告丙○○一十三萬六千一百二十一元，詳如八十七年十二月十七日反訴原告準備書狀附呈之計算表所載」，於理由欄則認定本訴部分被上訴人應給付之工程款為六十一萬零一百十四元、四十萬七千五百三十二元、三十八萬六千一百三十五元，被上訴人乙○○扣除鷹架及安全圍網工程之七萬八千元後，判決被上訴人應給付上訴人五十三萬二千一百十四元、四十萬七千五百三十二元、三十八萬六千一百三十五元，於反訴部分上訴人應給付施工缺失補強費用及未完成工程再發包之差額，判決上訴人應給付五十六萬七千三百六十一元、五十六萬八千三百五十九元、五十二萬二千二百五十六元，前後已有矛盾，原判決未就上訴人所應給付之施工缺失補強費用及未完成工程再發包之差額，先扣抵被上訴人所應給付之工程款，是否符合被上訴人之真意亦有待釐清（被上訴人於本院主張原判決本訴部分已經抵扣而無餘額），原審所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，所命兩造各為給付之判決，自屬違背法令。因原審未經合法之判決，即有維持審級制度之必要，上訴人亦指摘原判決之訴訟程序有瑕疵，求予廢棄發回，並未合意由本院為裁判，爰不經言詞辯論，將原判決兩造上訴部分廢棄（上訴人僅就原判決反訴部分命其給付四十七萬六千一百九十四元、四十七萬九千零四十四元、四十三萬三千三百七十一元部分上訴，被上訴人僅就原判決反訴部分駁回其六十八萬八千零十七元、六十六萬九千二百零一元、七十三萬九千二百十元請求及本訴部分命其給付部分提起附帶上訴），發回原審法院更為適法之審理。又被上訴人原係請求上訴人給付八十三萬一千四百九十八元、七十三萬零一百五十六元、八十三萬九千九百零七元，嗣擴張請求為一百七十八萬四千五百七十二元、一百七十七萬零三十四元、一百七十四萬七千八百三十七元，並未補繳裁判費，案經發回，原審於確定被上訴人請求之金額後，應命被上訴人補繳，併予敘明。
三、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張鑫城~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官黃禎祥中華民國八十九年三月七日
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