裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一０七六號
上訴人即被告丁○○上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二四號，中華民國八十九年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二０八九０號、第二二五一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月。扣案如附表壹編號一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表壹編號二至六所示之物，均沒收；新臺幣壹拾玖萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表貳編號一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表貳編號二至四所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○前因三次違反麻醉藥品管理條例、詐欺及妨害兵役等罪，分經法院依序判處有期徒刑六月、七月、八月、八月、拘役二十日確定，經接續執行，於民國八十五年二月十六日縮短刑期假釋出獄（八十五年一月二十七日假釋，接續執行拘役二十日），縮刑期滿執行完畢日期為八十五年十月十三日；乙○○則因二次違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣板橋地方法院各判處有刑六月、六月確定，分別於八十六年六月十日及八十七年六月三十日易科罰金執行完畢，均猶不知悛悔，丁○○竟基於意圖營利之概括犯意，明知安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，不得持有、販賣，仍於不詳時、地，向綽號「禿頭」或「無毛」之年籍不詳男子購入劣質之安非他命後，再以丙酮漂白、去除嗆味，並以0000000000號行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具，於八十七年九月十五日下午四時許，在基隆市巨蛋保齡球館前，以新臺幣（下同）十九萬六千元（起訴書記載為三十五萬元）之價格，出售毛重三六四公克（淨重三
四九．四四公克）之安非他命予意圖販賣營利而販入之乙○○。乙○○販入該安非他命後，攜至臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號四樓住處分裝伺機賣出。迄同年月十七日晚間十一時許，為警在上址查獲，並扣得在浴室通風口夾層起出乙○○所有如附表貳所示之物。乙○○除供出其中如附表貳編號一所示之安非他命係向丁○○所購買，並配合員警以前開0000000000號行動電話聯絡丁○○，佯以二十八萬元購買半公斤之安非他命。翌日下午三時許，丁○○將安非他命交由與其有販賣安非他命營利犯意聯絡之丙○○（經原審判決與丁○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月，並經本院判決上訴駁回，尚未確定），攜帶至約定地點基隆市○○○路一六０之一號前交易之際，當場為警查獲，並扣得安非他命一大包（毛重四八八公克、淨重四八０．０一公克）。再循線先於同年十月十一日凌晨五時五分許，在臺北縣○○鎮鄉○路○段○○巷○號八樓丁○○居處查獲丁○○，扣得其所有供販賣之安非他命三包（合計淨重七七．一二公克）、用以漂白安非他命之鍋子一只，及非供販賣安非他命所用之吸食軟管一條；復於同日上午六時三十分許，在基隆市○○路○○○號三樓丁○○之另一居處，起獲其所有供販賣之安非他命十包（包含九大包及一小包，合計淨重
二五九．四六公克）、丙酮五瓶、丙酮空瓶二十一瓶、漂白安非他命用紙一張、帳冊一本，及非供販賣安非他命所用之玻璃吸管四支、含安非他命殘渣之塑膠袋二十個。
二、案經臺北縣警察局金山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○、乙○○，均矢口否認有販賣安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：伊向綽號「無毛」即「禿頭」者購買之安非他命係供己施用，未曾交付予乙○○，亦未販賣予乙○○，且伊與丙○○並不相識，不可能共同販賣安非他命云云；被告乙○○則以：伊並未向丁○○購買安非他命，亦未圖利販賣安非他命，員警於其住處查扣之安非他命乃甲○○所寄放，非伊所有等語置辯。
二、經查：
（一）被告乙○○於警訊及檢察官初次偵訊時，業已坦承員警在其住處查扣之安非他命乃擬販售他人牟利，而於八十七年九月十五日下午四時許，以0000000000號行動電話聯絡後，在基隆市巨蛋保齡球館前，向被告丁○○所購買，經員警囑其撥打上開行動電話予丁○○，雙方約定以二十八萬元之代價購買半公斤安非他命，因而當場查獲前去送貨之丙○○等情；嗣於八十七年十一月十三日檢察官偵訊時，雖改稱該安非他命係先前同住之甲○○搬家後所遺留，迄原審及本院調查時，復辯稱乃甲○○所寄放云云，非但所辯互有出入；且經本院傳訊甲○○並予隔離訊問，被告乙○○與證人甲○○二人就寄放安非他命之經過、約定取回之時間及方式等重要細節之陳述，均迥不相同，顯無足採據。此外，復有如附表壹編號一至六及如附表貳所示之物扣案可資佐證，其中如附表壹編號一及附表貳編號一所示之結晶，經原審送請法務部調查局鑑定，結果均係甲基安非他命，淨重分別如事實一所載，亦有該局八十八年七月五日（八八）陸字第八八０四四六四二號及00000000號檢驗通知書各一紙附卷可稽。其餘如附表壹編號二至六、附表貳編號二至四所示之物，分據被告藍聰明、乙○○二人於警、偵訊時供承為其所有，且於與被告丁○○同遭查獲之友人 邱照芬 皮包內所扣得如附表壹編號六所示之帳冊一本，亦據邱照芬於警訊時供陳乃被告丁○○囑其協助登載販賣安非他命之帳目，被告丁○○於原審調查時空言否認該本帳冊為其所有，被告乙○○於原審調查時辯稱如附表貳所示之物均係甲○○所有云云，均無非事後卸責、避就之詞，委非可採。
（二）被告乙○○雖自始未供陳其第一次向丁○○購買安非他命之價格，然其配合員警以行動電話聯絡被告丁○○購買安非他命之日期（八十七年九月十七日），距其第一次向被告丁○○購買安非他命之日期（八十七年九月十五日），僅相隔二日，價格應無不同，參酌其以行動電話聯繫被告丁○○稱欲購買安非他命時，被告丁○○索價半公斤二十八萬元之行情，及其第一次所購買安非他命之重量係毛重三六四公克（淨重三四九．四四公克），以三五０公克計算，推算彼等第一次之交易價格應係十九萬六千元，起訴書記載為三十五萬元，尚屬無據。至被告乙○○雖於警訊之初供稱與被告丁○○係約定以二十五萬元購買安非他命五百公克（八十七年度偵字第二０八九０號偵查卷第十頁反面），惟既與其嗣於偵查及原審調查時迭次所供係二十八萬元購買半公斤不符，自以其在後之多次陳述較為可信。
（三）被告丁○○經已於警訊及偵查中供承第一次乃綽號「無毛」者將安非他命寄放在其處所，委其將安非他命交予乙○○，第二次因其人不在基隆市，綽號「無毛」者始囑丙○○將五百公克之安非他命送交乙○○等語，核其所供先後二次交付安非他命予被告乙○○之經過，與被告乙○○迭次所供承均相吻合，足徵被告丁○○所辯未曾交付安非他命予乙○○，亦不認識丙○○云云，與事實相悖，難予採認。
（四）另案審理之丙○○雖堅稱為警查扣之一大包安非他命（毛重四八八公克、淨重四八０．０一公克），係其甫以十萬元之代價，向綽號「阿財」者所購得供己施用，非持往販賣予被告乙○○云云。惟查，丙○○於八十七年十月十八日下午三時許，在基隆市○○○路一六０之一號前，持有該一大包安非他命為警查扣，與被告乙○○、丁○○二人所約定購買安非他命之重量半公斤，相差甚微；且丙○○業經檢察官列為共同被告，並起訴與丁○○共同販賣第二級毒品，經原審判處有期徒刑柒年陸月，本院八十九年度上訴字第二二九四號判決亦同此認定，而駁回其上訴，有該二判決書在卷可按。丙○○為卸免己身刑責，難期為真實之陳述，其上開證詞亦不足資為被告丁○○有利之認定。
（五）徵諸一般安非他命交易之慣例，多係銀貨兩訖，且被告丁○○亦供陳購買安非他命須一手交錢，一手交貨，不可賒帳，被告丁○○既與被告乙○○於電話聯繫中約定交易價格，自應已告知丙○○須向乙○○收取買賣安非他命之價金二十八萬元。足徵丙○○與被告丁○○間，就該次販賣安非他命予被告乙○○之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確。
（六）被告乙○○係於八十七年九月十七日依員警之囑佯向被告丁○○購買安非他命，始於翌日下午在約定地點基隆市○○○路一六０之一號前，首次與丙○○見面一節，業據被告乙○○於偵查及原審調查時供述在卷，且觀諸其於警訊第一次及第二次筆錄，均僅供稱向被告丁○○購買安非他命，並未敘及所購買之安非他命係由丙○○所交付，迄員警查獲丙○○後，被告乙○○始於第三次筆錄陳稱所購買之安非他命係由丙○○所交付，該與前二次初供不同之陳述，已未可遽信；參以被告丁○○於警訊及偵查中所供第一次乃由其將安非他命交予乙○○，第二次因其不在基隆市，始由丙○○持往交付等語，堪認被告乙○○第一次向被告丁○○購買安非他命，係由被告丁○○所交付，而非由丙○○交付。公訴人以被告丁○○先後二次販賣安非他命，均與丙○○成立共犯，尚嫌無據。
（七）按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告二人既均否認販賣安非他命，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告二人既非至親或有特殊之情誼，衡情當無甘冒重典僅按購入價格轉售而毫無利得，是被告丁○○第一次販賣安非他命予被告乙○○之行為，已營得不法之利益，灼然至明。另被告乙○○既係意圖販賣安非他命營利而向被告丁○○販入，並分裝後伺機販售，亦應認已販賣既遂而得利。本件事證明確，被告二人犯行均堪予認定。
三、查毒品危害防制條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品，核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項販賣第二級毒品安非他命既遂罪及未遂罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命既遂罪。被告丁○○、丙○○販賣安非他命予乙○○之犯行，係乙○○配合員警而假意購買，屬販賣第二級毒品未遂，此部分公訴人認係販賣既遂，容有未當。被告等販賣安非他命前，持有安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○就第二次販賣安非他命予被告乙○○之犯行，與另案審理之丙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丁○○前後二次販賣安非他命既遂與未遂犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定從一重之販賣第二級毒品既遂罪論，並依法就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重其刑。又被告丁○○、乙○○二人有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，亦有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其等於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均就法定本刑有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重，並就丁○○之有期徒刑部分遞加重之。被告乙○○供出毒品來源，因而破獲，依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑，並先加後減。
四、原審基此認定，對被告二人予以論罪、科刑，固非無見；惟原判決（一）就被告乙○○第二次向被告丁○○購買安非他命之日期，記載為八十七年九月十八日；
（二）認定被告丁○○、乙○○二人前案之執行完畢日期分別為八十三年十二月二十六日及八十六年六月十日，與前揭紀錄表所載不符；（三）論斷欄贅引刑法第二十八條及漏引刑法第三十八條第一項第二款之規定，均有未合。被告二人提起上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有如上之可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命之次數及價量、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
五、扣案如附表壹編號一及附表貳編號一所示之安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。其餘扣案如附表壹編號二至六及如附表貳編號二至四所示之物，分據被告丁○○、乙○○於警訊、偵查時供承為其所有且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另未扣案被告丁○○因販賣安非他命所得之十九萬六千元，依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表壹編號七至九所示之物，雖係被告丁○○所有，惟既與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。
六、至臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案（八十九年度偵字第四三二二號）意旨以：被告乙○○自八十八年八月間起至八十九年二月二十二日止，以一千元至二千元不等之價格，連續多次販賣安非他命予 范陽郁 、 蘇文彬 等人，因認被告乙○○涉有連續販賣安非他命罪嫌部分，非但為被告乙○○所否認，已無足認該犯行與前揭論罪科刑部分之犯行乃基於概括犯意而為，且二者相距達十一個月，並非時間緊接，顯難認係連續犯而有裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，應退由該署檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國八十九年八月九日附表壹：
編號扣案物品名稱數量
一安非他命十四包（合計淨重八一六．五九公克）
二鍋子一個
三丙酮五瓶
四丙酮空瓶二十一瓶
五漂白安非他命用紙一張
六帳冊一本
七吸食軟管一條
八玻璃吸管四支
九含安非他命殘渣之塑膠袋二十個附表貳：
編號扣案物品名稱數量
一安非他命十二包（合計淨重三四九．四四公克）
二電子秤一個
三杓子一支
四安非他命分裝袋一百個