裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第1875號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第1875號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人邱玉如上列受刑人因毒品危害防制條例案件，數罪併罰有二裁判以上，業經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行刑（102年度執聲字第1012號），本院裁定如下：
主文邱玉如犯如附表所示之五罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人邱玉如前因毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、受刑人邱玉如行為後，刑法第50條業於102年1月25日修正施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1項本文未變，惟增加第1項但書及第2項規定：「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依上開修法後第1項但書第1款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。
四、查本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經先後判處各如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案【其中附表編號1、2之施用第一級、第二級毒品案件，經本院於民國
100年6月17日以100年度訴字第625號判決分別處有期徒刑1年、6月，嗣被告於同年7月1日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於100年7月25日以100年度上訴字第1166號判決認其上訴違背法律上程式而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，則該罪判決確定日期並非聲請人所稱之100年7月25日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即100年7月4日。聲請人認附表編號1、2所示之罪確定判決為臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1166號判決，判決確定日期係100年7月25日，容有誤會】，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1份在卷可稽，茲受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，固經本院以100年度聲字第5769號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定；惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表編號1至5所示之5罪應定執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該5罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示5罪之總和（即有期徒刑3年4月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4所定之執行刑有期徒刑2年6月，加計附表編號5之有期徒刑6月之總和（即有期徒刑3年）。準此，受刑人所犯如附表所示之5罪，所處各如附表所示之刑，定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年6月17日
刑事第八庭法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年6月17日
書記官胡美儀附表：
┌─┬─────┬────┬───────┬────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├───────┬────┼───────┬────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼─────┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────┼─────┤│1│施用第一級│有期徒刑│99.9.21上午10│本院100年度訴│100.6.17│本院100年度訴│100.7.4│編號1至4│││毒品罪│1年│時50分為警採尿│字第625號││字第625號││曾經本院10│││││時回溯72小時內│││││0年度聲字│││││某時│││││第5769號裁│├─┼─────┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────┤定定應執行││2│施用第二級│有期徒刑│99.9.21上午10│本院100年度訴│100.6.17│本院100年度訴│100.7.4│刑為有期徒│││毒品罪│6月│時50分為警採尿│字第625號││字第625號││刑2年6月│││││時回溯96小時內││││││││││某時││││││├─┼─────┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────┤││3│施用第一級│有期徒刑│100.1.17│本院100年度審│100.9.30│本院100年度審│100.9.30││││毒品罪│11月││訴字第2366號││訴字第2366號│││├─┼─────┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────┤││4│施用第二級│有期徒刑│100.1.20下午6│本院100年度審│100.9.30│本院100年度審│100.9.30││││毒品│5月│時10分為警採尿│訴字第2366號││訴字第2366號│││││││時回溯96小時內││││││││││某時││││││├─┼─────┼────┼───────┼───────┼────┼───────┼────┤││5│持有第一級│有期徒刑│99.8.5│本院101年度訴│101.9.5│本院101年度訴│101.11.5││││毒品│6月││字第68號││字第68號│││└─┴─────┴────┴───────┴───────┴────┴───────┴────┴─────┘