裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第711號民事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度訴字第七一一號
原告即反訴被告甲○○被告即反訴原告乙○○訴訟代理人 王家鈺 律師住高雄市○鎮區○○○路一六五之一號四樓右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院就本訴及反訴部分（票據請求權之部分另以裁定駁回）判決如左：
主文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段六Ｏ三之五號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二分之一，枋寮地政事務所屏枋他字第三Ｏ四號設定新台幣一百五十萬元，權利範圍債權二分之一之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告甲○○於民國八十四年二月間向被告乙○○及訴外人 林沈麗秋 各借款新台幣（下同）七十五萬元，原告並同意以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段六Ｏ三之五八號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二分之一，為被告及訴外人設定抵押權，其中為被告設定前開土地枋寮地政事務所屏枋他字第三Ｏ四號設定新台幣一百五十萬元，權利範圍債權二分之一之抵押權，詎被告設定抵押權後未將上開借款七十五萬交原告，因而未取回他項權利設定契約書，嗣原告履向被告催討，被告仍拒不交付借款，為此以本訴狀為解除消費借貸契約。且「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條定有明文，而消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力。最高法院四十八年台上字第一八Ｏ七號決可參照；本件抵押權所擔保之債權既因被告未能交付金錢而不生效力，則抵押權所擔保之債權即不存在，抵押權因而失所附麗，為此依民法第二百五十九條及第七百六十七條規定訴求如主文所示等語。
（二）否認被告所稱伊自認被告提出之支票、本票與本件抵押權所擔保之債權有關，被告提出之支票、本票均係兩造間另筆之票據債務，且本件爭執點之抵押權所擔保之債權七十萬元，被告並未交付原告，且被告提出之票據係原告向他人借貸，所開立之票據係另筆票據債務，被告向他人取得上開票據持以主張上開票據是借據，並主張係本件抵押權所擔保之債權，顯屬有誤，被告並不能證明本件抵押權所擔保之債權之借貸關係存在，故其抗辯顯不足採信等語。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本一件、戶籍謄本二件、土地登記簿謄本、存證信函影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。添
二、陳述：
（一）本件原告主張其於八十四年二月間，為向被告借款而設定抵押權與被告，但被告事後並未將七十五萬元交付，因而未取得他項權利證書正本云云，由是顯見，當初兩造係約定先設定抵押權登記後，再行消費借貸，乃為不爭之事實，按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照添因此本件抵押權所擔保之債權，只要在事後被告有交付借款之事實存在，在該債權未獲清償前，所設定之抵押權自然並不消滅，合先敘明。
（二）次查本件抵押權登記，係因原告登門要求被告日後陸續依其實際需要暨被告貸款能力而為借貸，並聲稱自願先行設定抵押權與被告，供為將來發生債權之擔保，經被告允諾後，始由原告持被告提供之相關證件自行於八十四年二月十七日經屏東縣枋寮地政事務所辦妥抵押權設定登記，此有土地登記簿謄本附卷足稽。
（三）被告在抵押權設定後，業已分別於八十四年二月三十日交付原告一十萬元八十四年三月十日再交付二十五萬元，此有卷附原告所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙暨原告本票一紙為證，此外原告對上開事實亦已於八十九年八月二十八日在鈞院當庭自認在卷（按原告先否認卷附之本票、支票共四紙與本案有關，隨後原告僅否認被告簽發之二紙支票共十五萬元與本案有關）。是而原告確已因本件之抵押權設定而取得借款無訛，僅因被告尚未借足其七十五萬元，原告乃拒絕將其原應設定最高限額抵押權而誤辦為普通抵押權之他項權利證書交付與被告。
（四）八十五年八月間，原告因需款孔急而再向被告借款一十五萬元，斯時被告因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與原告持以行使，俟票期屆至，方由被告籌款向原告交付支票償債之持票人 高廖水妹 （屏東縣○○鄉○○村○○路三十七之四號）贖回上開二紙支票，故而原告在設定抵押權後，先後三次陸續向被告取得之借貸款項共計為五十萬元整。綜上所陳，原告所為主張既非真正已如前述，而被告在抵押，權設定後，已依約借貸並取得債權，有持有之票據可按，同時原告迄今仍未清償分文，因此原告所為之請求毫無理由。
（五）系爭之本票、支票業經原告於八十九年八月二十九日當庭自認「因被告有欠我錢，我也有欠他錢，大家一起會算，也都沒有異議，拾萬元支票因到時無法兌現，就開二十五萬元本票去向被告丈母娘借錢繳納農會之票款，兩張票是被告錢不夠才開給我的，是大家共同繳納農會票款不夠被告所開出的，拾萬元支票與伍萬元支票是我以被告支票向訴外人高廖水妹借錢，因大家要繳納農會票款，當時我們做生意都倒了，為了要支掌下去。」在卷。按原告上開說詞業已敘明系爭票據均為借貸而簽發無誤，且自認其有欠被告錢云云，僅辯稱並非向被告借貸而已在卷，然核系爭四紙票據均由被告持有，苟原告非向被告借貸，又何以被告能持有該等票據，況原告聲稱其向第三人借款部分又未能舉證佐實，足證原告之辯詞應無可採。另原告所謂被告有欠其錢暨曾經會算亦無異議或共繳農會票款等各節皆非事實，被告予以否認。
（六）查系爭抵押權登記既為借款而辦理，事後被告亦借貸金錢予原告而陸續取得原告所簽發之借據即系爭支票、本票，已如前述，則在消費借貸之金錢未獲清償之前，抵押權自然尚未消滅，故而原告請求塗銷抵押權即毫無理由，次查原告所謂之存證信函，其內容亦不否認原告曾因借貸而交付支票、本票予被告，用以為借款之證明，另該函內容所稱其他各節例如「遺失」、「尚有糾葛」或「視同作廢」等詞，均為原告片面之主張，全非事實，被告早已加以否認，本件借貸之事實並不因原告所為之一紙信函而改變，除非原告能就其該等任意之主張加以證實，否則其說詞並無證據能力即為不爭之事實。
三、證據：提出本票影本一紙、支票影本三紙為證，請求本院傳訊證人高廖水妹。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）反訴被告甲○○應給付反訴原告乙○○新台幣（以下同）五十萬元，及其中三十五萬元部分，自八十四年五月十七日起至清償日止按年息百分之五利率計算之利息，暨自八十四年五月十七日起至清償日止按每百元日息每逾一日加計壹角計算之違約金，其餘十五萬元部分，自本訴狀繕本送達之翌日起即八十九年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
（二）反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告在前開抵押權設定後，陸續於八十四年二月三十日交付反訴被告一十萬元，及八十四年三月十日再交付其二十五萬元整，並因而取得反訴被告所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙及反訴被告本票一紙作為借款證據，反訴被告並對此等二筆借款不爭執，且已於八十九年八月二十八日當庭自認在卷。
（二）次查八十五年八月間，反訴被告因需款孔急而再向反訴原告要求借款一十五萬元，當日反訴原告因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與反訴被告持以行使，日後俟票期屆至，方由反訴原告籌款向反訴被告交付支票償債之持票人高廖水妹，屏東縣○○鄉○○村○○路三十七之四號，贖回上開二紙支票。此有該持票人高廖水妹足供傳證佐實。
（三）綜上所陳，反訴原告實際借與反訴被告之借款，合計為五十萬元整，已如前述，且反訴被告迄今仍分文未曾清償，反訴原告自得本於票據之法律關係及消費借貸之法律關係，依兩造之扺押權設定契約意旨，訴請反訴被告如數清償本息，為此狀請鈞院鑒核，賜准判決如反訴之聲明。
三、證據：無。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：就系爭款項反訴被告並未向反訴原告借款，反訴被告並未自認交付借款，至於證人高廖水妹所述與本件無關，反訴被告僅係借票，反訴原告所言反訴被告自認云云，與事實不符，反訴原告徒以持有系爭票據即主張反訴被告有向反訴原告借款云云，未負舉證責任等語資為抗辯。
理由
壹、本訴部分
甲、本件原告甲○○起訴主張：原告甲○○於八十四年二月間向被告乙○○及訴外人林沈麗秋各借款七十五萬元，原告並同意以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段六Ｏ三之五八號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二分之一，為被告及訴外人設定抵押權，其中為被告設定前開土地枋寮地政事務所屏枋他字第三Ｏ四號設定一百五十萬元，權利範圍債權二分之一之抵押權，詎被告設定抵押權後未將上開借款七十五萬交原告，因而未取回他項權利設定契約書，嗣原告履向被告催討，被告仍拒不交付借款，為此以本訴狀為解除消費借貸契約。且「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條定有明文，而消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力。最高法院四十八年台上字第一八Ｏ七號決可參照；本件抵押權所擔保之債權既因被告未能交付金錢而不生效力，則抵押權所擔保之債權即不存在，抵押權因而失所附麗，為此依民法第二百五十九條及第七百六十七條規定訴求如主文所示等語。被告乙○○則以：本件兩造係約定先設定抵押權登記後，再行消費借貸，契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照，系爭抵押權所擔保之債權，被告在抵押權設定後，先後於八十四年二月三十日交付原告一十萬元、八十四年三月十日再交付二十五萬元，此有卷附原告所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙暨原告本票一紙為證，上開事實均經原告自認，嗣於八十五年八月間，原告再向被告借款一十五萬元，被告因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與原告持以行使，俟票期屆至，方由被告籌款向原告交付支票償債之持票人高廖水妹贖回上開二紙支票，故而原告在設定抵押權後，先後三次陸續向被告取得之借貸款項共計為五十萬元整。綜上所陳，原告所為主張既非真正已如前述，而被告在抵押權設定後，已依約借貸並取得債權，有持有之票據可按，同時原告迄今仍未清償分文，因此原告所為之請求毫無理由云云資為抗辯。
乙、本件爭執點在原告上開土地所設定之一般抵押權所擔保之債權是否發生，按本件兩造所設定為一般抵押權，而所擔保之債權為現存特定債權，非同最高限額抵押權所擔保為存續期間內之債權，原告否認就抵押權所擔保之債權取得借款七十五萬元，被告主張伊已交付消費借貸款項，被告主張消費借貸債權存在，就此事實即已交付七十五萬元款項依民事訴訟法第二百七十七條規定即負有舉證責任，本件原告主張系爭不動產為其所有，於八十四年二月十六日設定擔保一百五十萬元應有部分二分之一債權之抵押權，予被告等事實，業據原告提出土地登記簿謄本為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。原告主張該七十五萬元之借款，被告並未交付原告，兩造間債權、債務關係不存在等語，則為被告所否認並抗辯：原告確向被告借款五十萬元，該抵押債權於五十萬元之範圍內存在，抵押權於五十萬元之限度內存在，自無須塗銷等語。經查：
一、被告主張前揭事實，業據其提出本票影本一紙、支票影本三紙為證，被告訴訟代理人並主張上開票據為借據，即因原告向被告借款故開立上開票據，且進而主張被告分別於八十四年二月三十日交付原告一十萬元，八十四年三月十日再交付二十五萬元，此有卷附原告所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙暨原告本票一紙為證，原告對上開事實亦已於八十九年八月二十八日在鈞院當庭自認，另八十五年八月間，原告因需款孔急而再向被告借款一十五萬元，斯時被告因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與原告持以行使，俟票期屆至，方由被告籌款向原告交付支票償債之持票人高廖水妹以贖回上開二紙支票，故而原告在設定抵押權後，先後三次陸續向被告取得之借貸款項共計為五十萬元；並以系爭之本票、支票業經原告於八十九年八月二十九日當庭自認「因被告有欠我錢，我也有欠他錢，大家一起會算，也都沒有異議，拾萬元支票因到時無法兌現，就開二十五萬元本票去向被告丈母娘借錢繳納農會之票款，兩張票是被告錢不夠才開給我的，是大家共同繳納農會票款不夠被告所開出的，拾萬元支票與伍萬元支票是我以被告支票向訴外人高廖水妹借錢，因大家要繳納農會票款，當時我們做生意都倒了，為了要支掌下去。」認原告自認云云，惟上開被告主張原告自認部分，本院審理中原告自始即否認系爭支票與本件抵押權所擔保之債權有關，且原告於本院八十九年八月二十九日之陳述前段「否認系爭支、本票與本件抵押權擔保之債權有關，系爭票據為被告將我欠別人之票收集，．．．」；依原告前後之陳述顯非被告所辯自認被告所稱系爭本、支票係本件抵押權所擔保之債權，而係抗辯係另筆票據債權；被告所稱自認云云，即屬無據。
二、依前所述，原告既否認系爭本、支票伊有收受上開款項且否認為本件抵押權所擔保之債權，被告就此即負有舉證責任，查支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段規定自明。上訴人主張，系爭支票係被上訴人因借款而直接簽交上訴人，但被上訴人否認有收到借款，而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文，上訴人就交付借款之事實，既不能舉證，支票復不足為業已交付金錢之證明，上訴人請求被上訴人連帶給付票款，被上訴人非不得以此直接抗辯事由，對抗上訴人。最高法院六十九年度台上字第一一八四號判決可參照。按票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款之事實，依上開論呈即應負舉證責任。按被告主張前揭抵押權所擔保借款之事實，所提出之證物為上開本票、支票，並以此為借據證明借款交付之事實，惟被告所主張顯與前揭判例意旨相違，且被告就主張交付系爭款項之過程，係提出原告開立發票日八十四年二月三十日付款人枋山地區農會信用部面額一十萬元支票一紙、原告簽發發票日八十四年三月十日面額二十五萬元之本票一紙、原告簽發發票人均為枋山地區農會信用部、面額分別為十、五萬元支票二紙，上開金額與抵押權所擔保之特定債權金額七十萬元即不符合，且本件抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，而抵押權設定日期為八十四月二月十七日，被告所提之上開支票之發票日為八十五年八月二十日、八十五年九月十日此顯有違一般抵押權擔保從屬性之規定，自不能認定被告就系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸契約之交付負舉證責任，而被告復未提出其他事證證明上開票據債權與本件抵押權所擔保之消費借貸款係同一債權，被告主張即無可採。
三、綜上，被告既未能以其提出之上開四紙本、支票舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在（依上開說明顯見票據債權非本件抵押權所擔保之消費借貸債權，故被告所提之反訴五十萬元部分票款請求權部分與本訴無牽連關係，此部分另以裁定駁回）；而本件抵押權所擔保之消費借貸債權因未交付而不生效力，債權不存在，則依抵押權之從屬性，原告為就坐落屏東縣○○鄉○○段六Ｏ三之五號土地，面積Ｏ．Ｏ一Ｏ六公頃，應有部分二分之一，枋寮地政事務所屏枋他字第三Ｏ四號設定新台幣一百五十萬元，權利範圍債權二分之一之抵押權，亦失所附麗，從而原告依民法第七百六十七條所有權排除侵害請求權訴請塗銷抵押權登記為有理由，應予准許。至於原告以未交付借款請求解除消費借貸契約云云，因該契約不生效力，即無解除可言，惟不影響本件訴訟結果，併予敘明。
貳、反訴部分
甲、本件反訴原告起訴主張：反訴原告在前開抵押權設定後，陸續於八十四年二月三十日交付反訴被告一十萬元，及八十四年三月十日再交付其二十五萬元整，並因而取得反訴被告所簽發之枋山地區農會信用部支票一紙及反訴被告本票一紙作為借款證據，反訴被告並對此等二筆借款不爭執，且已於八十九年八月二十八日當庭自認。八十五年八月間，反訴被告因需款孔急而再向反訴原告要求借款一十五萬元，當日反訴原告因無現款，乃簽發卷附之枋山地區農會信用部第一五七帳號之個人支票二紙，到期日及金額分別為八十五年八月二十日一十萬元、八十五年九月十日五萬元，借與反訴被告持以行使，日後俟票期屆至，方由反訴原告籌款向反訴被告交付支票償債之持票人高廖水妹，贖回上開二紙支票。反訴原告實際借與反訴被告之借款，合計為五十萬元整，且迄未清償，反訴原告自得本於票據之法律關係及消費借貸之法律關係，依兩造之扺押權設定契約意旨，訴請反訴被告如數清償本息云云（另反訴原告所主張票據請求權與本件抵押權所擔保之債權無牽連關係，本院另以裁定駁回）。反訴被告則以：就系爭款項反訴被告並未向反訴原告借款，反訴被告並未自認交付借款，至於證人高廖水妹所述與本件無關，反訴被告僅係借票，反訴原告所言反訴被告自認云云，與事實不符，反訴原告徒以持有系爭票據即主張反訴被告有向反訴原告借款云云，未負舉證責任等語資為抗辯。
乙、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證的責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。反訴原告既主張反訴被告向其借款五十萬元，就交付借款之事實應負舉證責任，查反訴原告主張借款之事實不外以伊持有系爭上開支、本票與反訴被告自認為證，惟反訴被告於本院審理中就交付借款之事實並未自認，反訴原告顯有意曲解民事訴訟法自認之規定，業如前述；且支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段規定自明。上訴人主張，系爭支票係被上訴人因借款而直接簽交上訴人，但被上訴人否認有收到借款，而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文，上訴人就交付借款之事實，既不能舉證，支票復不足為業已交付金錢之證明，上訴人請求被上訴人連帶給付票款，被上訴人非不得以此直接抗辯事由，對抗上訴人。最高法院六十九年度台上字第一一八四號判決可參照。依上開判例見解，反訴原告仍執上開本、支票主張係借據云云，即有違誤，反訴原告既未能舉證證明本件消費借貸款交付之事實，其請求反訴被告給付即無理由，應予駁回。
丙、假執行之聲請：反訴原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失其附麗，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一審究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月六日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官李芳南右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官許水生中華民國八十九年十月六日