裁判字號：最高法院93年台上字第2590號民事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十三年度台上字第二五九０號
上訴人翁林建設股份有限公司法定代理人 翁林銘 訴訟代理人 彭紹瑾 律師被上訴人詠惟工程有限公司法定代理人 林百宜 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第一二００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：上訴人承造坐落桃園縣桃園市○○路﹁尊爵﹂工地，與前承攬人解約後，伊於八十八年七月八日向上訴人承攬系爭水電工程，總價新台幣(下同)一千五百萬元，因上訴人未清除地下室污水池之障礙物，及隨意變更設計圖，故工程未全部完工前，兩造合意終止契約，伊於同年八月七日撤場。求為命上訴人給付伊一百七十八萬六千五百一十八元及自八十九年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人超過上開金額部分之請求，經原審維持第一審所為其敗訴判決，駁回其該部分之上訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人之人力調配不足，經伊催告仍未改善，被上訴人竟於同年八月二日片面非法解約，於同年月七日擅自撤場，伊於同年月八日依系爭契約第二十六條第二項約定行使解除權等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張上訴人承造﹁尊爵﹂工地，與前承攬人解約後，伊於八十八年七月八日向上訴人承攬系爭水電工程，總價一千五百萬元，為上訴人所不爭，並有承攬契約書為證。依被上訴人提出之上訴人函、會議記錄、平面示意圖、重要事項報告單，及上訴人提出之工程備忘錄、會議記錄、工程日報表、被上訴人函，並參酌證人 林孝成 、 簡文鐘 之證詞，及被上訴人於八十八年七月十三、十四、二十二、二十三、
二十八、二十九、三十一日工程日報表之記載內容，顯示上訴人交給被上訴人之圖說，與現場狀況，確有不符情形，上訴人之現場監工人員未能即時解釋，使被上訴人無從著手施作，且上訴人之現場監工人員多次臨時要求變更施工工法或位置，未給予被上訴人相當應變期間，甚至被上訴人施作後始要求變更，致增加被上訴人之人力負擔及工時。兩造於同年七月三十一日召開協調會議，被上訴人由負責人林百宜(林經理，即被上訴人負責人)、 許仕孟 出席，上訴人由 黃建銘 （副所長）、林孝成（林主任）、 高慶薰 （高主任，即上訴人之工程師）等人出席。依黃建銘、林孝成、高慶薰、林百宜之發言紀錄觀之。顯示上訴人未盡其協力義務（查明管路及清管），致被上訴人無法配合土方回填作業，進行配管工程。被上訴人繼續施工至八十八年八月六日，依同年八月一、三、四日工程日報表之記載，並參酌證人林孝成證稱：﹁我離開前，被上訴人與上訴人之間的契約有發生爭執，是因為當時工程很趕，水電來不及施作，造成爭吵。工程很趕的原因是因為除了水電由被上訴人承包外，其他模板、鋼筋等工程都分割成若干包，同時進場施作，導致水電施工人員不足，因為水電要配合其他的小包，這樣的原因是因為兩造沒有協調好﹂、﹁被上訴人施工前，將圖面交給被上訴人，被上訴人施作時，圖面有些未經審查合格，施工期間有因為客戶要求而變動圖面﹂，顯示上訴人未提供施工圖給被上訴人，且對於工作指示舉棋不定，又未協調不同工種下包商間之施工進度、位置，僅一再臨時要求被上訴人調派人力配合其他下包商之作業，導致被上訴人施工困難。又依被上訴人於同年月四日給上訴人函及同年月六日工程日報表之記載暨證人林孝成證詞內容觀之，顯示因上訴人未盡定作人之協力義務，且隨意變更工程，致被上訴人增加成本且難以配合施工，被上訴人乃於八十八年八月二日向上訴人之現場監工林孝成表明欲終止契約，次日兩造召開會議，被上訴人再口頭提出終止契約之要約，經黃建銘代表上訴人當場承諾，約定八十八年八月七日被上訴人撤離工地，協助交接給後手等事宜，兩造於同年八月七日合意終止系爭契約，上訴人嗣後於同年八月八日發函行使解除權，不生任何法律效果。兩造合意終止系爭契約，並非契約解除，就終止前被上訴人已施作部分，被上訴人仍得本於系爭契約，請求給付報酬。依系爭契約附件﹁水電工程付款辦法﹂，顯示兩造約定上訴人按被上訴人完工程度分期給付報酬，被上訴人於系爭契約終止前已施作部分工程，應按該施作部分占系爭契約所定全部工作之比例，以兩造原約定之總報酬比例計算，請求上訴人給付報酬。證人 許仕孟證 稱：﹁我為被上訴人之監工……Ｂ、Ｃ區接小簡施作的，做了電管，另施作ＤＥＦＧ之樓板及ＤＥ一樓外牆（未完成）。﹂。證人簡文鐘提出書面證言記載﹁ 欣南 承接入場時現況：Ａ、Ｈ區未開工；Ｂ至Ｅ區地下室灌漿完成、一樓牆面立模完成、水電配管配合RC結構已施作部分；Ｆ、Ｇ區地下室灌漿完成﹂，兩造均同意證人簡文鐘於法院外以書狀為陳述，自得採用該證言。被上訴人主張依其計算方式，計算出其完成工作比例，得出兩造約定之報酬為一百二十九萬四千零一十三元，有系爭契約及平面圖集為憑，上訴人對該計算方式，亦未爭執，堪信為真正，又上訴人與欣南公司約定之承攬報酬中，包含被上訴人已施作部分之價額，屬上訴人自願承擔之損失，自難請求被上訴人賠償，況兩造係合意終止契約，被上訴人不負繼續施工之義務，上訴人自無由依系爭契約第六條、第二十六條約定，俟工程完工再行結算報酬予被上訴人，及請求被上訴人賠償另行發包所增加之報酬。至民法第四百九十七條之規定，係賦予定作人於承攬契約存續期間，承攬人進行工作中，得預防工作瑕疵及其他違約情事發生之請求權，與承攬契約終止後，定作人得主張之損害賠償請求權無涉。本件上訴人委由欣南公司接續被上訴人之工作，係兩造已合意終止承攬契約之後，上訴人依上開規定請求被上訴人賠償增加之報酬差額，並主張抵銷，自屬無據。是被上訴人請求上訴人給付報酬在一百二十九萬四千零一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日之八十九年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許。其次，被上訴人已進場，尚未施作之材料，於系爭契約終止後，因被上訴人已無施作之義務，上訴人繼續保有該部分材料之法律上原因自已不存在，被上訴人自得依不當得利法律關係，請求上訴人返還材料，上訴人無法返還原材料時，被上訴人自得依民法第一百八十一條規定，請求上訴人返還材料之價額。被上訴人向興明升公司進料十二萬八千一百八十一元、三千八百九十七元；向首奕水電材料公司進料四十九萬九千七百零二元、二萬八千七百六十八元；向奕華五金股份有限公司進料九萬五千二百七十五元；向肯忠五金有限公司進料四萬一千九百三十三元、二千三百五十八元，分別提出收款通知單、材料明細表、保管單；銷貨對帳一覽表、估價單；應收帳款明細表、出貨單；對帳單為憑，並經證人 鄭松山 、 廖淑如 、 黃勇維 、 藍景堂 證述在卷，堪信被上訴人主張其為系爭工程而購買之材料款為八十萬零一百一十四元。而依被上訴人製作之統計表，計算被上訴人已施作之材料總價為二十二萬四千四百四十八元，已進場未施作之材料總價為四十九萬二千五百零五元，尚較上開全部購料八十萬零一百一十四元為少，被上訴人願自行負擔其差額，於上訴人有利，應認被上訴人主張其已進場尚未施作之材料價額四十九萬二千五百零五元為可採。又據證人簡文鐘證稱：﹁契約約定欣南進材料，工程款有包括材料，進場時有現場的材料給我們使用，當時上訴人說送給我們用，當時材料沒有清點，數量不多，大都是PVC管、熱水管、不鏽鋼管及零星水電材料……無法確認哪家公司的。﹂，堪信上訴人將被上訴人未施作之材料交由欣南公司使用，其已無法返還材料給被上訴人。是被上訴人依不當得利法律關係及民法第二百三十三條規定，請求上訴人返還已進場，尚未使用之材料價額四十九萬二千五百零五元，及其法定遲延利息，應予准許。從而被上訴人請求上訴人給付一百七十八萬六千五百一十八元，及自八十九年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法之取捨意見，因而就此部分將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改命上訴人如數給付上開金額及其法定遲延利息，經核於法洵無違誤。
按法律之適用本屬法院之職權，本件被上訴人於第一審即己主張：雙方合約業經合法終止或解除(見一審卷一二四頁），並於原審主張：﹁雙方既已合意終止或解除契約﹂﹁七月三十一日會議時兩造已經合意解除契約，真意是終止﹂（見原審卷三四、五
四、五九頁），原審依其調查證據而辯論之結果，認兩造於同年八月七日合意終止系爭契約，自無就當事人未聲明之主張為判決之違法。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘其為不當，或就原判決已論斷者，泛言未說明或理由矛盾，聲明廢棄原判決關於敗訴部分，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官劉福來法官鄭玉山法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月五日
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