裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第2122號刑事裁定
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第2122號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人鄭炎煌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文鄭炎煌所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人鄭炎煌詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。據此，本件受刑人如附表所示之罪雖均係於上揭條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均為得易科罰金之罪，並無上揭條文但書規定之適用，亦即本件適用新舊法之結果，對受刑人而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭最高法院判決暨會議決議意旨，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。另受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度臺非字第298號、101年度臺非字第432號判決、102年度臺抗字第417號裁定意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度臺非字第233號判決意旨）。
四、查受刑人鄭炎煌犯意圖營利聚眾賭博、詐欺等數罪，分別經臺灣新北地方法院及本院判處如附表編號1至3所示之刑，均經確定在案，此有臺灣新北地方法院100年度簡字第1402號、第1219號刑事簡易判決、本院103年度上易字第304號刑事判決、本院被告前案紀錄表附卷可參。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表編號1至3所示刑度之外部限制、受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，前經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2438號裁定定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日等情，及考量各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日。至於本件附表編號1、2所示之罪，受刑人雖已於100年9月5日易科罰金而執行完畢，此有受刑人之本院被告前案紀錄表在卷可佐，惟本件附表編號1、2所示之罪既與附表編號3所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1至3之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1至2所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除，附此敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國103年6月24日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官蔣忠興中華民國103年6月24日附表：受刑人鄭炎煌定應執行刑案件一覽表┌─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│意圖營利聚眾賭博│意圖營利聚眾賭博│詐欺│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，如易科│有期徒刑2月，如易科│有期徒刑5月，如易科│││罰金以新臺幣1,000元│罰金以新臺幣1,000元│罰金以新臺幣1,000元│││折算1日│折算1日│折算1日│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100年1月11日至同年月│100年1月25日│96年5月間某日│││13日│││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察││年度案號│署100年度速偵字第644│署100年度速偵字第595│署101年度偵字第27934│││號│號│號│├─┬───┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣高等法院││後├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度簡字第1402號│100年度簡字第1219號│103年上易字第304號││實├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日│100年3月10日│100年3月10日│103年4月23日│├─┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣高等法院││定├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│100年度簡字第1402號│100年度簡字第1219號│103年上易字第304號││決├───┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確│100年3月30日│100年4月9日│103年5月13日│││定日期││││├─┴───┼──────────┴──────────┼──────────┤│備註│臺灣新北地方法院以100年度聲字第2438號裁定││││定應執行刑有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣││││1,000元折算1日，並於100年9月5日經臺灣新北││││地方法院檢察署以100年度執更字第1772號准予││││易科罰金執行完畢。││└─────┴─────────────────────┴──────────┘