裁判字號：最高法院87年台上字第399號刑事判決
裁判日期：民國87年02月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三九九號
上訴人乙○○選任辯護人 郭重鑾 律師上訴人甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年一月廿三日第二審判決（八十五年度上訴字第二一二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（乙○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之判決，改判仍依想像競合關係從一重論處上訴人乙○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：有罪判決之事實一欄，為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，諸如犯罪之時間、地點、方法、態樣等項，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。本件原判決於事實欄僅籠統記載「 曾榮華 （已判決確定）於民國八十四年六月十一日下午五時卅分許，因與 洪炳耀 在台東市○○路○段公園茶室內發生糾紛，遭洪炳耀毆打，心生不滿，遂於同日下午六時廿分許，在台東市○○路○○巷○號汽車工廠內，夥同甲○○與當時尚未滿十八歲之曾○昭、劉○慶及十八歲以上尚未滿廿歲之上訴人乙○○共五人，由曾榮華駕駛其所有之白色吉普車，曾○昭駕駛上訴人乙○○所有之藍色小貨車內載劉○慶、甲○○及上訴人乙○○，共同基於殺害洪炳耀，並放火燒燬現供人使用之住宅之犯意聯絡，携帶不詳姓名人所有之鐵棒、角鐵，甲○○所有之鋁棒及其所備置，以稻香酒瓶裝填汽油之汽油彈二瓶等物，同往台東市○○街○○○號洪炳耀住宅，欲找洪炳耀報復，嗣抵達現場後，即由曾榮華持角鐵進入屋內攻擊洪炳耀，上訴人乙○○及曾○昭、劉○慶、甲○○等人則分持鋁棒、鐵棒、角鐵等物在屋外與自屋內走出之 陳智發 打鬥，致陳智發左臉及右拇指挫傷（陳智發受傷部分未經告訴），於械鬥過程中，明知洪炳耀立於屋內中央，曾○昭、劉○慶見曾榮華已退至門邊角落，竟將渠等所攜帶之汽油彈點燃，各持一顆朝洪炳耀丟擲，致洪炳耀自腳部起火燃燒，使洪炳耀兩側前臂、兩側臀部及兩下肢嚴重燒傷二度至三度占體表面積百分之卅五，及屋內桌椅、音響等物起火燃燒（公訴人誤認為木櫃亦起火燃燒），幸經鄰人合力撲滅後，始免釀成巨災，並將洪炳耀送醫急救，始免於死等情，而於上訴人乙○○於殺害洪炳耀，及放火燒燬洪炳耀住宅未遂部分，究分擔何種行為之實施，其具體犯罪態樣為何﹖其等謀議之範圍既在殺害洪炳耀，何以抵達現場後，曾榮華持角鐵進入屋內攻擊洪炳耀當時，上訴人乙○○及其餘之人並未跟進，竟在外與不相干之陳智發打鬥﹖目的何在﹖等項，並未明白認定，詳細記載，依首開說明，已不足為適用法令之基礎。又第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告；倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件據原審審判筆錄記載，審判長就事實之訊問僅有「對原審判決認定之事實經過有何意見﹖」一語，並未就上訴人之犯罪事實一一予以訊問，俾其得為詳細之陳述，顯不足使上訴人在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會。況原判決認定之事實，與第一審判決認定之事實又不盡相同，原審未針對上訴人之犯罪事實詳予訊問及為證據之調查，遽行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序亦難謂無瑕疵可指。此部分上訴人乙○○指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（甲○○）部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因殺人未遂案件，不服原審判決，於八十六年二月廿七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，分別判決如主文。
中華民國八十七年二月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十八日
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