裁判字號：最高法院87年台上字第407號刑事判決
裁判日期：民國87年02月11日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四○七號
上訴人甲○○選任辯護人 許華雄 律師上訴人丙○○
乙○○右二人選任辯護人 黃顯民 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決於事實欄二謂甲○○、丙○○基於登載不實之概括犯意，由上訴人趁北檢所所長 李海龍 不在之際，自行辦稿，將二份不實之談話紀錄函報台灣省政府建設廳，並更正真正之查報資料，以不實之事項登載於其職務上所掌之公文書函稿上云云，却又於理由欄二之㈡謂上訴人非無於所長公差或其他事由不在之際，代為判行之職務，且公文函稿上，上訴人並無偽造李海龍簽名判行，尚難認上訴人之代為決行，係偽造公文書云云，理由矛盾。㈡內政部及台灣省政府建設廳之函，雖謂模板工程不得分包，僅係規範營造廠商承辦建築工程模板支撐之構築工作不屬專業工程範圍，不得分包，但未規範營造廠商於營建施作中，模板釘接與放樣應不得分包，本件永年工程公司與 潘永元 簽訂之工程承攬書，其承攬事項僅為模板與放樣，其中模板支撐則悉由永年公司自行負責，原判決對於永年公司究竟有無將模板支撐之構築工作轉包，未詳予調查，縱有調查，其內容亦未明確，有調查職責未盡之違法。㈢上訴人並非明知永年公司有違規轉包情事，原判決對於有利於上訴人之證據不採納，却漏未說明其理由，有理由不備之違法等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠永年公司因違規轉包，是否因此而受台灣省政府建設廳將獎懲事項記載於營造業承攬工程手冊上，拒絕參加投標之處分，乃屬不確定之事實，且是否遭榮工處另交他人辦理或通知改善或逕行解除契約並賠償損害，亦未必發生，原判決認定事實，與系爭工程契約內容，顯不相符。況榮工處對於所謂永年公司違規轉包部分工程，不能或無法諉為不知情，其不但不依約追究，猶驗收系爭工程並發給合格完工證明書，顯見其自始即無意追究永年公司之違約責任，甘願拋棄解約之權利，足見上訴人央求甲○○幫忙時，並無圖得任何不法利益之意圖，應不能成立犯罪。㈡依上訴人及甲○○於調查站之供述，上訴人請求甲○○幫助時，主觀上認為永年公司並無將模板工程轉包之事實，至於重新製作乙○○與潘永元之談話紀錄及辦函，純係出於甲○○個人之意思，上訴人並無共犯可言，原判決依共同正犯論處，殊屬違法，又系爭談話紀錄，其內容係根據乙○○、潘永元之陳述而記載，究與虛偽登載之情形有別等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠甲○○製作之談話筆錄，係根據上訴人及潘永元之陳述而登載，與偽造文書罪之構成要件顯不相當，原判決竟論處公務員登載不實於職務上所掌公文書罪，不無違法。㈡甲○○既非承辦人，亦無核發公文之權責，其擅作、判行函件，自非其職務上有權製作之公文書，與刑法第二百十三條之構成要件不符，原判決論處上訴人共犯罪責，違背法令等語。經查原判決綜合卷內資料，論處上訴人甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管事務，間接圖利罪刑，論處上訴人乙○○共同公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所持辯解，係推卸刑責之詞，不足採取，又營造廠商承辦建築工程模板支撐之構築工作，不屬專業工程範圍，應不得分包，此經內政部民國（下同）八十四年四月十七日台內營字第八四○二九三六號函敍綦詳。至本件永年公司確有將模板工程以每㎡新台幣四百六十元交予潘永元執行，顯有「分包」或「轉包」情事，已違反營造業管理規則第四十條第一款、第四十一條規定，並經台灣省政府建設廳依內政部營建署八十年四月一日八十營署公字第六九七九號函核釋暨八十三年四月二十日營署建字第○一九五五號函釋，予以警告乙次之處分，亦有該廳八十四年三月二十七日八四建四字第六一六七六號函及八十五年五月十三日八五建四字第六一七三五七號函可按。另本件榮工處雖未因永年公司將模板工程交予他人次承攬而予解除契約，然此係榮工處並不知轉包之事，如榮工處知悉永年公司確實有轉包情事，則按契約第二十三條（解除契約）第四款規定，永年公司未經榮工處書面同意而將本工程一部或全部轉包時，榮工處得不經催告逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦，契約依規定解除後，榮工處為完成本工程所支付之一切費用，悉依契約條款第二十三條辦理，上情有榮工處八十三年六月二十三日（八三）榮工字第○七○七二號函附於原審上訴卷第六十一頁及八十五年四月三十日（八五）榮工字第○四六八六號函及永年公司與榮工處間之相關契約條款內容影本附於原審卷內可稽，是縱榮工處對於永年公司之違約轉包，迄今猶未限期促永年公司改善或逕行解除契約，依上說明，案發當時永年公司仍有遭受限期改善或解約之虞，是上訴人甲○○、丙○○為本件行為當時，確有使永年公司獲得免受榮工處立即與之解約或限期改善等利益之意圖，究難以榮工處迄至該工程業已完工並驗收，乃至目前仍未限期命永年公司改善或通知永年公司解約，甚或永年公司因本案經受台灣省政府建設廳處分警告後，並未因之受公家單位拒絕參加公共工程之競標，抑或認榮工處未因之受有實際損害，即遽為有利於上訴人等之認定。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由矛盾之違背法令情形。復查原判決理由欄二之㈡雖謂上訴人甲○○非無於所長公差或其他事由不在之際，代為判行之職務，且公文函稿上，上訴人並無偽造李海龍簽名判行，難認上訴人之代為判行，係偽造公文書云云，係說明上訴人甲○○判行本件系爭函稿，並未冒所長李海龍之名義判行，不構成偽造公文書罪責，與原判決所認定行使公務員職務上登載不實文書，並無矛盾之處，上訴人甲○○上訴意旨指稱理由相互矛盾，尚屬誤解。上訴人等其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪並主張永年公司無轉包情事云云，乃單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決理由矛盾及調查職責未盡，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十八日