裁判字號：最高法院91年台上字第4767號刑事判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七六七號
上訴人甲○○選任辯護人 郭重鑾 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年五月二十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 曾榮華 之子 曾博昭 係舊識。緣曾榮華於民國八十四年六月十一日下午五時三十分許，與 洪炳耀 在台東市○○路○段公園茶室內發生糾紛，竟心生不滿，於同日下午六時二十分許，在台東市○○路○○巷○號其所經營之汽車工廠內，邀約曾博昭、 劉晨慶 、 廖義坪 （以上曾榮華等四人業經判處殺人未遂罪刑確定）及適前往工廠之上訴人，由曾榮華駕駛其所有之白色吉普車，另由曾博昭駕駛上訴人所有之藍色小貨車附載上訴人、劉晨慶、廖義坪，攜帶曾榮華所有之鋁棒、鐵棒、角鐵等物，廖義坪並另備置以稻香酒瓶裝之汽油二瓶（以酒瓶內裝汽油、瓶口塞布，非屬爆裂物），上訴人等明知以上開兇器猛擊他人身體或以汽油燃燒足以致人於死，竟仍基於殺人及放火之共同犯意，同往洪炳耀之台東市○○街○○○號住宅，找尋洪炳耀報復。曾榮華先抵達即行入內以角鐵攻擊洪炳耀，不久曾博昭、劉晨慶、上訴人及廖義坪隨後趕至，在屋內之洪炳耀外甥 陳智發 、 陳智雄 兄弟見狀，旋即衝出，在門口以開山刀與曾博昭、劉晨慶、上訴人及廖義坪打鬥，陳智發因而左臉及右拇指挫傷（陳智發受傷部分未經告訴），雙方於械鬥過程中，曾榮華等人明知洪炳耀立於屋內中央，竟著由曾博昭、劉晨慶各持一瓶汽油點燃並朝洪炳耀丟擲，致洪炳耀自腳部起火燃燒，使洪炳耀兩側前臂、兩側臀部及兩下肢嚴重燒傷二度至三度占體表面積百分之卅五，屋內桌椅、音響等物亦起火燃燒，嗣上訴人發現廖義坪受傷流血，始借用當時亦在現場圍觀之 孫明華 機車將廖義坪送醫。而洪炳耀住處幸經鄰人合力撲滅後，始免釀成巨災，洪炳耀亦因被送醫急救，始免於死亡，曾榮華則因走避不及，遭波及受傷。嗣於八十四年六月十一日下午十時許，為警循線查獲，並扣得鋁棒一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決事實認定上訴人與曾榮華等人明知以鋁棒、鐵棒、角鐵猛擊他人身體或以汽油燃燒足以致人於死，竟仍基於殺人及放火之共同犯意，同往洪炳耀住處找洪炳耀報復；亦即認上訴人與曾榮華等人於出發尋仇時即具有殺人及放火之共同犯意。但於理由欄之㈠，則謂上訴人明知屋內有人，點燃汽油瓶向屋內丟擲，足以殺人並燒燬房屋，而受邀一同找洪炳耀報復，且知廖義坪帶有汽油瓶，抵達後與曾博昭等人一同下車，手持棍棒等物與陳智發兄弟械鬥，著由曾博昭、劉晨慶負責丟擲汽油彈，足見其具有共同殺人及放火之犯意聯絡及行為分擔，縱其先前甫出發之時並無殺人及放火之共同犯意，於曾博昭、劉晨慶丟擲汽油瓶殺人放火之際亦與彼等有合致之意思聯絡（原判決第六頁第三行至第十四行）。從而原判決於理由內，對於上訴人與曾榮華等人於出發尋仇前是否即具有殺人及放火之共同犯意，並未明確說明其認定之理由，已屬理由不備；甚或認上訴人係於曾博昭、劉晨慶丟擲汽油瓶時，始具有共同之殺人及放火犯意，與事實之記載不符，亦屬理由矛盾。又原判決事實既認定上訴人與曾榮華等人係基於殺人及放火之犯意，攜帶鋁棒、汽油瓶等前往尋仇等情，復載陳智發因與上訴人、曾博昭等人打鬥而左臉及右拇指挫傷，受傷部分未經告訴（原判決第二頁第九行），似認上訴人與曾博昭等人與陳智發、陳智雄之械鬥係基於傷害之犯意為之，但於理由欄又敘明先前之械鬥行為，應屬殺人未遂行為之一部分（原判決第七頁倒數第一行），此部分事實之記載及理由說明亦不相一致，同有判決理由矛盾之違誤。再既認先前之械鬥行為應屬殺人未遂行為之一部分，如果無訛，則上訴人與其同夥同時同地分別殺害洪炳耀、陳智發、陳智雄三人未遂，應如何論罪，原判決未說明，亦有理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月五日