裁判字號：最高法院87年台上字第404號刑事判決
裁判日期：民國87年02月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四○四號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右二人選任辯護人 黃子素 律師右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠共同被告乙○○、丙○○及證人劉○志、許○凱等人，於偵審中所供關於案發當日究係三人或四人到達現場、到達現場之順序為何、何人決定至錡譽公司偷竊、劉○志竊回之呼叫器究竟交予何人、如何交予乙○○等供述，互有出入及瑕疵，原審遽採為證據，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈡劉○志、乙○○、丙○○等有無商討犯案事宜，內容如何，上訴人均不知情，上訴人並未參與討論，上訴人與其等確無犯意聯絡及行為分擔。㈢證人張○勳之證詞與書立之證明書內容，互相符合，原審未予審酌，亦未再傳訊證人陳○育，有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈣劉○志供稱：「……當時因甲○○不在場，所以與他無關」 云云 ，原審未予斟酌，亦有理由不備之違誤等語。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略稱：證人許○凱之證詞是否可採，尚有疑問，原判決竟採為判決基礎，亦未令上訴人等相互對質，況許○凱之證詞，業經許○凱於審判外否認其真實性，原審未予查明，有調查職責未盡之違法等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人等與少年劉○志謀議竊盜或搶奪呼叫器或大哥大（手機），由上訴人甲○○指示少年劉○志下手實施，上訴人乙○○、丙○○負責把風、監視（監視劉○志實施犯罪），議定後，於民國八十四年二月二十三日十二時三十分許，推由乙○○、丙○○、劉○志結夥前往台北縣永和市○○路○段○○○號錡譽公司，乙○○、丙○○在外把風，少年劉○志進入該公司，向該公司店員王○惠佯稱選購呼叫器，趁店員不注意時，竊取呼叫器二只，得手後逃逸，嗣將該二只呼叫器携回交與上訴人甲○○等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人，結夥三人以上竊盜罪刑，論處上訴人乙○○、丙○○結夥三人以上竊盜罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所持諸項辯解，係推卸刑責之詞，不足採取，又少年劉○志於第一審歷次訊問時，或稱警訊所言實在，或稱主謀者並非甲○○，而係丙○○於搶奪呼叫器後，在錡譽公司外三、四公尺外，要伊將責任推給甲○○云云，少年劉○志於第一審訊問時所述各節反覆不一，且指稱在搶奪（竊取）呼叫器後，在店門外三、四公尺處，由丙○○告知應將犯行推給甲○○云云，其等於行竊後，竟仍在錡譽公司店門口三、四公尺處，討論應如何善後、卸責，殊悖常情，況少年劉○志於警訊時供承共犯尚有上訴人丙○○及乙○○等人，並非僅將責任均推給上訴人甲○○，少年劉○志於第一審所指故意誣陷乙節，係事後廻護上訴人甲○○之詞，不足採信。另少年劉○志雖於第一審另稱丙○○說甲○○關係較好拉他下水會沒事。是乙○○叫我去偷，與甲○○無關云云，惟少年劉○志於原審 陳明 因原來不敢搶，後來與乙○○、丙○○在樓梯時，乙○○打我一下，問我到底要不要去搶，我才去搶的，當時因甲○○不在場，所以才說與他無關，最早還是甲○○叫我們去搶的……本來是想不講甲○○的，後來是丙○○說甲○○關係較好，把他講出來會比較沒事等語（原審卷第四十八頁反面及第四十九頁訊問筆錄），是少年劉○志或因表達能力或對甲○○有所顧忌，其陳述不免稍有出入，此可由乙○○所供「我們這些孩子均很怕他（甲○○）」（原審卷第四十八頁），及甲○○另案示意少年許○凱共同竊盜（台灣台北地方法院八十五年度易字第六五九○號判決正本參照）可得證明，是不能以劉○志稍有瑕疵之陳述遽認上訴人甲○○未參與其事。又證人許○凱於八十四年三月十五日警訊所言，上訴人甲○○供稱係警方事後將筆錄自行製作後，交由證人簽名蓋印等情，依該警訊筆錄訊問地點確係在證人住處，並有證人之母親李○玲在場聆聽，筆錄最後亦陳稱：「本件案件若需傳訊我做證，希望能個別秘密傳訊，我不想他們來找我麻煩」等語，復經證人及其母分別蓋印於筆錄之末頁，顯係出於證人自由意識所述無誤，上訴人甲○○所辯警方自行偽造製作云云，顯與事實不符。證人張○勳於原審立具證明書載明「事發前，二月二十二日晚上……我和甲○○在一起睡覺，並未參與」等語（原審卷一第三十七頁），惟證人張○勳於原審則稱「……我在書桌上睡覺，甲○○在房間睡，我只記得每天都是這樣，那張字條是甲○○叫我寫的」等情甚詳，是上開證明書亦不能為上訴人甲○○有利之認定。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則、不適用法則或適用法則不當之違背法令情形。復查同案被告應否相互對質，原屬事實審法院得本於職權為自由裁量之事項，亦非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據事項，上訴人乙○○、丙○○上訴意旨指摘原審未命其等二人對質，為違背法令云云，尚屬誤解。再查原審二次傳喚證人陳○育，均因查無此人而傳喚無着，嗣原審以本件事證已明，未再續傳該證人，上訴人甲○○於原審八十六年一月二十九日審理期日，亦表示無其他證據待查，有原審審理筆錄可稽（原審卷第一一五頁），自不能以原審未繼續傳訊該證人而指為有調查職責未盡之違法。上訴人等其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證認事之職權行使及已於判決理由內說明之事項，單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決理由不備及調查職責未盡云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十七年二月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十八日Ｑ