裁判字號：最高法院91年台上字第4738號刑事判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七三八號
上訴人即被告甲○○
乙○○原審共同選任辯護人 廖志堯 律師右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月八日第二審判決（九十一年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第四七、四八號），由原審共同選任辯護人代為提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○等以共同連續殺人罪，甲○○判處死刑，宣告褫奪公權終身；乙○○處無期徒刑，褫奪公權終身。又維持第一審論上訴人等以共同以於道路上超速，併排佔據道路或先後行駛、闖紅燈之飆車方法，致生往來之危險罪，均處有期徒刑貳年部分之判決。甲○○並定應執行刑為死刑，褫奪公權終身；乙○○應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖認定上訴人等就所犯刑法第一百八十五條第一項之罪部分，與同案少年陳○明、蘇○章、蘇○龍、涂○元、顏○宏、林○弘、蔡○慶、林○志、林○興、林○榮、黃○榮、陳○燕、程○堂、呂○興、蘇○豪、張○儀、廖○仁、薛○農、葉○睿、劉○仁等二十人間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟由同案少年林○興所搭載之林○榮於警訊時供稱：伊不悉當日何人提議飆車，亦不悉上訴人等有尋仇之事，僅因一時好奇，才與之同往台中等情（見八十九年度少連偵字第四七號偵查卷第七十三頁背面），果 林炤榮 所供屬實，究竟上訴人等與林炤榮間如何有犯意聯絡及行為分擔？若有犯意聯絡，究為明示之犯意聯絡抑默示之合致？原判決俱未明白認定及記載，致事實尚欠明確，已有違誤。再原判決理由一之㈡雖謂上訴人等就共同殺害 陳志綸 部分與同案少年陳○明、 蘇章 、蘇○龍、涂○元等四人有犯意聯絡等旨（原判決第三十一頁第八至十行），似認定彼等間就殺害陳○綸之部分，均有犯意聯絡，惟於事實欄則載稱： 陳宗明 、 蘇順龍 與甲○○、乙○○共同基於殺害陳○綸之概括犯意聯絡， 蘇弘章 、 涂瀚元 與甲○○、乙○○共同基於殺害陳志綸之犯意聯絡等情（原判決第六頁第九至十一行），似又認定陳○明、蘇○龍與涂○元、蘇○章間並無犯意聯絡，致事實之認定與理由之說明齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。
（二）按審判程序於審判長訊問被告後，應調查證據，就被訴事實一一訊問被告，俾其為詳細之陳述，並針對各個事實為證據之調查，其就採為判決基礎之證據資料，均須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審審理時，就採為其判決基礎之證人即同案少年蘇順龍、涂○元、顏○宏、林○弘、蔡○慶、林○志、林○興、林○榮、黃○榮、陳○燕、程○堂、蘇○豪、張○儀、薛○農、葉○睿、劉○仁等之證人筆錄及扣案西瓜刀兩把，並未於審判庭提出，令上訴人等閱覽或告以要旨，有其民國九十一年四月二十四日審判筆錄在卷可按，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以內政部警政署刑事警察局八十九年五月三十日（八九）刑醫字第四一八六六號鑑驗書所載鑑驗結果第二頁之鑑驗結果表中「標示１｜３血跡（取自甲○○所有之西瓜刀）欄」及「吳○誠上衣血跡欄」，以ＬＤＬＲ型別檢驗皆為「Ｂ」，以ＨＢＧＧ型別檢驗皆為「Ｂ」，以Ｄ７Ｓ８型別檢驗皆為「Ａ」，以ＧＣ型別檢驗皆為「ＢＣ」，認被害人吳○誠上衣之血跡與上訴人甲○○清洗過西瓜刀之檢驗結果，既多呈相同之反應，被害人吳○誠自應為上訴人甲○○持刀所殺害等情(原判決第二十五頁倒數第一至六行)。惟前開鑑驗表中之ＧＹＰＡ型別部分，取自甲○○所有之西瓜刀檢驗結果為「Ｂ」，而檢驗被害人吳○誠上衣之血跡則為「Ａ」，且該鑑驗書所載鑑驗結論第一點亦載稱：「送驗之西瓜刀二把未發現與被害人吳○誠、 劉銘訓 二人上衣血跡ＤＮＡ型別相符者。」等語，均有上開鑑驗函在卷可按（見八十九年度少連偵字第四八號卷第一八五、一八六頁），原判決就該鑑定結果有利上訴人等之部分，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復未細研上揭函示之內容，及向該鑑定機關查明得否僅據ＨＢＧＧ、Ｄ７Ｓ８及ＧＣ型別均相同之情形，認定被害人吳○誠上衣之血跡即與上訴人甲○○清洗過西瓜刀之檢體相符，即足資為判斷之依據，遽行判決，仍有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「少年蘇弘章依當日現場情況指認死者確係遭被告甲○○所砍殺。」等旨（原判決第二十六頁倒數第三至二行）。惟少年蘇弘章於警訊時供稱：「（你是否知道騎機車之吳○誠被何人砍殺死亡？）我沒有看見何人砍殺吳○誠……吳○誠被追趕上時，應該是被甲○○砍殺的」云云（見八十九年度少連偵字第四八號卷第六十一頁），如蘇弘章所供不虛，其似未見及吳○誠被害情形，其實情為何，自有究明之必要，原判決未予調查，遽以蘇弘章之供述採為不利上訴人等之認定，自嫌速斷。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月三日
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