裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二О七號
上訴人即被告乙○○
丙○○○共同選任辯護人 賴鴻鳴
黃俊達 莊信泰 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第一九二號中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第六一七四號、八十八年度偵字第六三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○○共同販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之安非他命壹包（淨重參拾柒點參捌甲克、包裝重壹點貳壹甲克）沒收銷燬；販毒所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十一年因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑三年六月、三年八月，二案合併執行，原定八十九年三月二十四日刑期屆滿，惟於八十四年九月五日獲假釋交付保護管束，嗣因乙○○於八十七年十二月間工作時自二樓摔下，導致脊椎斷掉，下肢癱瘓，長期進出醫院，又無收入，乙○○竟與其母丙○○○二人意圖牟利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於八十八年六月間某日，在屏東縣○○鄉○○路○巷○號住處，以每小包新台幣（下同）三千元之價格，販賣一包安非他命予綽號「 進仔 」之男子（ 高正祥 之朋友，當日係由高正祥帶進仔前往買受），當高正祥代「進仔」將三千元交予乙○○後，乙○○即叫丙○○○自屋內將安非他命拿出交付「進仔」之男子。嗣於八十八年九月四日十三時為警在其等上開住處搜索，並在屋內丙○○○之皮包內查獲安非他命一包（淨重三十七點三八甲克，包裝重一點二一甲克）。
二、乙○○又明知海洛因係第一級毒品，復意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，與某不詳姓名成年人基於犯意聯絡，於八十八年九月八日晚上，由 王金川 先以行動電話聯絡後，再由乙○○在屏東市○○路米堤汽車旅館以每小包一千元之價格，將海洛因一小包（約吸食三支香菸之量），販賣予王金川，當王金川前去取貨時，乙○○即囑該不詳姓名人將海洛因交付予王金川。乙○○又承上開販賣第一級毒品之犯意，由王金川於八十八年九月十五日晚上以行動電話聯絡乙○○，商議購買海洛因價格、數量後，於當晚二十三時四十五分許，偕女友 蔡淑芬 攜帶五百元往屏東市○○路奧大利汽車賓館二一六室，擬以該五百元向乙○○本人購買海洛因時，為在房間盤查之警員查獲，乙○○此次之販毒行為因而未遂，警方並在房間內查扣乙○○所有之海洛因二包（合計淨重十七點七二甲克，包裝重一點九七甲克）。
三、案經屏東縣警察局及高雄市政府警察局楠梓分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回部分（即被告乙○○共同販賣第二級毒品及連續販賣第一級毒品部分）
一、被告乙○○共同販賣第二級毒品部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品，因其與高正祥、 張高瑞 有恩怨，故遭挾怨報復云云。
㈡經查：
⒈被告乙○○、丙○○○於八十八年六月間在其住處，以每包安非他命三千元之
代價出售予高正祥之朋友「進仔」之事實，業據證人高正祥、張高瑞於偵查中證述甚詳，證人高正祥證稱：「八十八年六月份我曾帶朋友到乙○○家買毒品，我是拿錢給乙○○，而由丙○○○拿毒品出來，我那朋友買了三千元的安非他命，我的朋友「進仔」住高雄市楠梓區」等語（見八十八年度偵字第六一七四號卷第三十頁反面），而證人張高瑞亦證稱：「高正祥六月份帶朋友去買的時候我也在場，他媽媽確實知道乙○○在賣毒品，且由丙○○○拿毒品出來給客戶」（見八十八年度偵字第六一七四號卷第三十一頁正面）、「我所看到的是高正祥帶朋友到乙○○住處買毒品時，在乙○○與客戶商議價錢後，就叫丙○○○入屋內取出東西，並對丙○○○說東西放在何處趕快拿出來」等情（見八十八年度偵字第六一七四號卷第四十七頁反面），互核相符，雖證人張高瑞嗣後改稱：「我被抓到有毒品，我以為是被告乙○○害我的，所以我才說是被告乙○○賣毒品給高正祥。我看到高正祥拿海洛因給乙○○，被告乙○○也有拿藥安非他命給他並有看到被告乙○○拿錢給高正祥，我沒有看到高正祥有拿錢給被告乙○○」云云（原審卷第三十三頁），復於本院證稱：未看過被告乙○○、丙○○○販賣安非他命，偵查中所言係聽聞自高正祥云云，惟證人張高瑞於偵查中曾二次明確證述被告乙○○、丙○○○上開犯行，且其先後二次證詞內容相符，反觀其嗣後於原審法院及本院審理中所為之證述，並不相符，且縱其誤認遭被告乙○○陷害，欲誣賴被告乙○○，亦無需將高齡七十五歲之被告丙○○○拖下水之理，是其嗣後翻異前供，顯係迴護被告之詞，尚難採信。
⒉被告乙○○辯稱遭挾怨報復云云，然證人高正祥曾與被告乙○○同住一年多，
並負責照顧被告乙○○，足認證人高正祥與被告乙○○交情匪淺，縱事後曾有誤會，惟徵以販賣安非他命法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其間並無深仇大恨，當不致於以此重罪誣陷被告乙○○，又證人張高瑞嗣後改稱係因懷疑遭被告乙○○陷害故謊稱係被告販賣云云，以附和被告乙○○之說詞，惟何須誣陷被告丙○○○？已於前述，是被告乙○○辯稱遭挾怨報復云云，亦非可採。
⒊扣案之晶體一包，經送法務部調查局鑑驗結果，確認係甲基安非他命，淨重三
十七點三八甲克，包裝重一點二一甲克等情，有法務部調查局九十年九月二十八日（九十）陸（一）字第九００五七三八二號檢驗通知書附卷可稽（原審卷第八十頁）。
⒋雖被告乙○○否認販賣安非他命之犯行，致被告乙○○之安非他命進價及販入
、販出之確實數量無從查證，然衡諸常情，被告乙○○出售安非他命予綽號「進仔」男子之價格必然高於其買進之價格，或係以買進之價格出售而減少安非他命之份量，從中賺取買賣價差或安非他命之數量，藉此圖利，應無足疑，否則以販賣安非他命刑責至重，且為警方查緝之重點，被告乙○○實無甘冒高風險之必要，被告乙○○有營利之意圖甚明。
綜上所述，被告乙○○所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信，被告乙○○共同販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
二、被告乙○○販賣第一級毒品部分：㈠被告乙○○固不否認於八十八年九月十五日在奧大利汽車賓館查獲伊所有之海洛因二包之事實，惟辯稱：係伊委請王金川幫忙購買云云。
㈡惟查：
⒈右揭事實，業據證人王金川於警訊及偵查中證述明確，其於警訊中證稱：「我
於上星期三晚上（即八十八年九月八日）在屏東市○○路米堤汽車旅館有向「老大哥」（即被告乙○○）購買一次海洛因，價錢一千元，數量一點點約三支香菸吸食，第二次就是今天在奧大利賓館，我欲向他購買海洛因時，就被警方臨檢查獲」（見警卷第九頁），而其於偵查中亦證稱：「（海洛因何來？）向乙○○買的。共買過二次。我都是事先打電話給他，由他約地點再過去買。第一次在米堤汽車旅館，第二次在奧大利汽車旅館，每次都買五百元。」、「均是在米堤汽車旅館、奧大利汽車旅館，每次買五百到一千元，共買二次，一次是在八月中旬，第二次在九月間」等情（見八十八年度偵字第六三七五號卷第十七頁反面、第二十九頁正面），證人王金川與被告乙○○並無糾葛或仇恨，衡情應無故意誣陷被告乙○○之理。雖證人王金川嗣後改稱二次被告乙○○都不在場，因當時不認識賣毒品之人，故推說是乙○○云云，惟其於警訊及偵查中對於購買地點、時間、次數、金額均證述明確，且縱使不認識販毒之人，任意捏造一人名亦可交差，顯見證人王金川事後更異前詞，應為迴護被告乙○○之詞，不足採信，又證人王金川於警訊及偵查中就第一次向被告購買毒品之時間及金額略有不同，但警訊時離交易之時間較近，其當時記憶較清楚，自以警訊中所證係於八十八年九月八日（即星期三晚上）以一千元向被告乙○○所購買為可採，併此敘明。
⒉被告乙○○於警訊中供稱：「王金川是因昨天（即八十八年九月十五日）我想
購買海洛因，跟他聯絡向他購買二千元的海洛因，之後我沒有向他購買，所以，今天才來找我」（見警卷第三頁反面），於偵查及原審審理中供稱：被查獲之海洛因，係綽號 阿龍 之人拿去賣給我，但此人在賣我後即先離開了（見八十八年度偵字第六三七五號卷第十五頁反面、原審卷第八十頁），而於本院則稱：係王金川幫伊購買云云，前後供述並不一致，是其辯稱係委請王金川購買乙節，即非無疑，佐以警方當場查獲之海洛因高達十七點七二甲克，顯非單純供己吸食之用，是被告乙○○ 前開 辯解，洵非可採。又臺灣屏東地方法院九十年度訴字第一０八號刑事判決認定證人王金川於八十八年九月十日及同月十四日，曾分別以一萬二千元及五千元之價格為被告乙○○向不詳男子購買海洛因，然本件之犯罪時間係八十八年九月十五日晚上二十三時四十五分許，與前開屏東地方法院判決認定王金川幫助施用第一級毒品之犯罪時間雖緊接，惟仍屬不同，復參以被告乙○○於警訊供稱：「（那你是否曾向王金川購買海洛因？）我一星期前在奧大利賓館有向王金川購買一萬二千元的海洛因，前日（即八十八年九月十四日）中午我打電話聯絡王金川到我家向他購買五千元海洛因，共二次」，是本件認定係被告乙○○於八十八年九月十五日晚間販賣海洛因予證人王金川，既與前開判決認定之事實不同，自不受前開刑事確定判決之拘束。
⒊扣案之粉末二包，經送法務部調查局鑑驗結果，確認係海洛因，淨重十七點七
二甲克，包裝重一點九七甲克，純度43.05%，純質淨重七點六三甲克等情，有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽（原審卷第六十五頁）。
⒋雖被告乙○○否認販賣海洛因之犯行，致被告乙○○之海洛因進價及每次販入
、販出之確實數量無從查證，然衡諸常情，被告乙○○出售海洛因予王金川之價格必然高於其買進之價格，或係以買進之價格出售而減少海洛因之份量，從中賺取買賣價差或海洛因之數量，藉此圖利，應無足疑，否則以販賣海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，被告乙○○實無甘冒高風險之必要，被告乙○○有營利之意圖甚明。
綜上情節，被告乙○○販賣第一級毒品之犯行，亦堪以認定。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。核被告乙○○、丙○○○二人販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○先後二次販賣海洛因之行為則係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及毒品危害防制條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪，甲訴人就被告乙○○上開未遂犯行部分未認定係未遂犯，容有未洽。其等持有毒品之低度行為應被販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與丙○○○就販賣第二級毒品安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○與該不詳姓名成年人，就販賣海洛因既遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯，至其第二次販賣海洛因行為，因尚未及賣出，亦未查到該不詳姓名之人，自難認定此次被告乙○○與該不詳姓名人有共犯關係。被告乙○○先後二次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應論以情節較重之販買第一級毒品既遂之一罪，並就其法定刑罰金部分加重刑責，至其法定刑死刑、無期徒部分，依法不得加重。又販賣第一級毒品、第二級毒品之刑度分別為死刑或無期徒刑以及無期徒刑或七年以上有期徒刑，刑責至重，考其立法意旨在於防制毒品危害，維護國民身心健康，但查被告乙○○因工作受傷導致半身癱瘓，謀生不易，又因染上毒癮，需要金錢購買毒品，因此鋌而走險販毒，再者，所查獲之毒品數量並非鉅量，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，本院認被告乙○○犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，各酌減其刑。
四、原審以被告乙○○所犯右揭犯行罪證明確，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款規定，審酌被告乙○○之 素行 、犯罪動機、所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，就被告乙○○共同連續販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑七年六月，扣案之海洛因二包（合計淨重十七點七二甲克，包裝重一點九七甲克）沒收銷燬，販毒所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，量處有期徒刑三年六月，扣案之安非他命一包（淨重三十七點三八甲克、包裝重一點二一甲克）沒收銷燬，販毒所得三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑十年；扣案之海洛因二包（淨重十七點七二甲克、包裝重一點九七甲克）、安非他命一包（淨重三十七點三八甲克、包裝重一點二一甲克）沒收銷燬，販毒所得計四千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並說明後述理由叁不另為無罪諭知，認事用法尚無違誤，量刑亦稱允當，被告乙○○空言上訴，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即被告丙○○○共同販賣第二級毒品部分）
一、訊據上訴人即被告丙○○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：其未販賣毒品，亦不知安非他命是何人放在其皮包內云云。
二、惟查：㈠被告丙○○○、乙○○如何於八十八年六月間在其住處，以每包安非他命三千元
之代價出售予綽號「進仔」男子之事實，業據證人高正祥、張高瑞證述明確，已於前述。
㈡被告丙○○○皮包內之晶體係被告乙○○寄放乙節，業據被告丙○○○於偵查中
供稱：「（在你住處查扣一包安非他命來源？）是我兒子乙○○．．．寄放在我那邊．．．」等語明確（見八十八年度偵字第六一七四號卷第三頁反面），佐以被告乙○○於本院審理中供稱：「（為何你母親的皮包內有安非他命？）是我放的，但是何時放的我已經忘記了，但是不是放在我母親的皮包裡，是放在抽屜下面」（見本院九十年二月二十五日訊問筆錄），雖被告乙○○供稱並非放在被告丙○○○皮包內，惟關於上開查獲之晶體係被告乙○○寄放於被告丙○○○處之基本事實，並無更異，是被告丙○○○事後翻異前詞，辯稱不知係何人所放云云，洵非可採。
㈢扣案之晶體一包，經送法務部調查局鑑驗結果，確認係甲基安非他命等情，亦已於前述。
㈣被告丙○○○係以自己共同犯罪之意思，而參與販賣安非他命之構成要件行為，
應與被告乙○○間，論以共同正犯，雖被告乙○○之安非他命進價及販入、販出之確實數量無從查證，然被告乙○○有營利之意圖，已於前述，是被告丙○○○亦有營利之意圖甚明。
綜上所述，被告丙○○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其共同販賣第二級毒品犯行，亦堪以認定。又本件事實已臻明確，被告丙○○○請求播放錄音帶以核其警訊筆錄之陳述是否相符，及比對扣案毒品之指紋與被告丙○○○之指紋是否相符，以證明被告丙○○○於警訊中之自白非出於任意性，及被告丙○○○並未接觸過扣案毒品，本院認無必要，併此敘明。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，有如前述，核被告丙○○○販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為應被販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○○與同案被告乙○○就此販賣第二級毒品安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又販賣第二級毒品之刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑，刑責至重，考其立法意旨在於防制毒品危害，維護國民身心健康，但查被告丙○○○為七十五歲之年邁老人，其子乙○○半身癱瘓，而其夫又中風臥病在床，家中並無其他經濟來源，因此鋌而走險販毒，再者，所查獲之毒品數量並非鉅量，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，本院認被告丙○○○犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；次按無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，而有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十五條第二項、第六十六條前段分別定有明文。原審就被告丙○○○部分雖依刑法第五十九條規定予以酌減，惟減輕後其刑度應為三年六月以上之有期徒刑，乃原審竟諭知被告丙○○○有期徒刑三年二月，其適用法條即有不當，是本件雖為被告丙○○○為其利益而上訴，本院仍得諭知較重於原審判決之刑。被告丙○○○上訴意旨否認有販賣毒品犯行而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議之處，仍無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。審酌被告素行、犯罪動機，販賣毒品圖利，危害社會安全，販賣數量尚微及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
叁、甲訴意旨另以：被告二人除於八十八年六月間在其住處販賣毒品予高正祥之友人
（起訴書誤為高正祥）外，並在屏東縣麟洛鄉及不詳地點販賣安非他命予高正祥、張高瑞及其他姓名不詳之人，因認其二人涉有販賣第二級毒品罪嫌等語。訊之被告二人堅決否認有上開犯行。經查：證人高正祥固曾於偵查中指稱在八十七年七月時在麟洛鄉向被告乙○○以二千元之代價購得安非他命一小包，但其如何交易之過程、確切交易地點，則語焉不詳，且麟洛鄉與被告乙○○並無地緣關係，與被告平日活動地點（鹽埔鄉）又相距甚遠，其此部分之指陳，尚有疑義，至於其另稱聽別人說他們有在賣毒品，此為傳聞證據，不得做為被告不利之認定；另證人張高瑞雖亦稱被告二人有多次販毒予他人，但其親眼目睹所見的亦僅八十八年六月間被告二人販賣予高正祥之友人「進仔」而已，其餘或係聽聞或與事實不符，而被告乙○○有拿出安非他命給證人張高瑞看，表示要以一錢賣予五千元，但此為證人張高瑞所拒絕，並據證人張高瑞證述明確，是上開證述尚難遽採為被告二人不利之證據。此外，又查無其他積極事證足以證明被告二人此部分犯罪。，惟甲訴人認此部分與前開其等販賣安非他命部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告丙○○○被訴販賣第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十一年五月十七日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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