裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第42號民事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第四二號
原告丙○○被告戊○○
壬○○辛○○庚○○被告乙○○被告丁○○
己○○○甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：⑴被告戊○○、丁○○、乙○○、壬○○、辛○○、庚○○應各給付原告新台幣（下同）玖拾萬、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元及各自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又應各自訴狀繕本送達之翌日起至回復原狀返還土地止，被告六人應按年分別給付原告壹拾捌萬元、參拾陸萬元、參拾陸萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元。⑵被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、壬○○、己○○○、辛○○、庚○○應分別將坐落板橋市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ之建物攤位拆除遷讓，並將土地返還原告。並均陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、本件土地遭被告等侵占之情形：⑴附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ部分：查證人 張正男 即系爭土地板橋市新埔市場管理主任
委員於八十九年五月十五日於鈞庭審理時證稱如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ之攤位是由被告戊○○及其母丁○○擺麵攤與賣菜使用，且依被告戊○○八十九年三月份答辯狀第二頁第二行：「一、被告戊○○所使用者為複丈成果圖上之Ａ部分作為麵攤使用，其餘Ｉ、Ｊ部分並非戊○○所使用，而係其母親擺設菜攤之用‧‧‧‧」，又依勘驗筆錄內勘驗之結果：戊○○稱：「Ｋ部份是雞攤，何人使用我不清楚，Ａ部份是我自己使用賣菜及魯味，Ｉ部份是我母親擺設菜攤‧‧‧‧」，睽諸上述證人證言及被告之供述，系爭土地即複丈成果圖之Ａ、
Ｉ、Ｊ部分係由被告戊○○及被告丁○○所占有使用，實無疑義。⑵附圖所示Ｅ、Ｇ部分：按勘驗筆錄內之勘驗之結果：辛○○稱：「四十四之三
號是我在七十一年買下該屋之後，就一直使用Ｅ部份攤位，Ｇ部份也是我在使用，Ｅ部份現賣羊肉爐，Ｇ部份是賣碗粿。」，附圖所示Ｅ、Ｇ部分之土地確實由被告辛○○所占有使用，業經其自認在卷可稽。
⑶附圖所示Ｈ部分：按勘驗筆錄內之勘驗之結果：庚○○稱：「系爭攤位我買了
十幾年，賣的人已經死了，我現住板市○○○路○○○巷○○○號，買的時後有拿到讓渡書。」，附圖所示Ｈ部分之土地確實由被告庚○○所占有使用，要無疑義。
⑷附圖所示Ｄ部分：此部分土地係被告壬○○占有並出租與被告己○○○設攤使
用，此由壬○○之妻 林美雪 於勘驗筆錄中證述綦詳。被告己○○○於勘驗時，亦供稱其使用系爭土地已經二、三年。Ｄ部分之土地確實由被告壬○○占有並出租與被告己○○○使用中，應無疑義。
⑸附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ部分：此部分土地係被告甲○○向被告乙○○承租再轉租
予流動攤販。被告乙○○雖矢口否認將系爭攤位出租與甲○○，然查被告乙○○八十九年一月十八日答辯狀稱：「雖訴外人甲○○自承租房屋以來，均將店前走廊左右各兩個攤位繼續由乙○○占有使用，惟乙○○擺設攤販之位置均止於店前水溝以內之走廊範圍，並未超出占用到原告之土地，亦未將攤位出租予任何他人。」，依被告乙○○上述答辯內容，可知被告乙○○出租房屋與甲○○之範圍並不包括店前走廊，此其一；店前走廊之攤位由被告乙○○占有使用，此其二。惟查被告乙○○依證人 洪明輝 於勘驗筆錄內之證詞，而於九十年五月二日答辯改稱係甲○○僅將屬於乙○○所有房屋騎樓︵即店前走廊︶部分轉租予訴外人洪明輝，被告乙○○前後對店前走廊由何人占有使用陳述前後不一，可知渠等所言並非實在，意圖混淆鈞庭之視聽。且被告乙○○稱其擺設攤位之位置均止於店前水溝以內之走廊範圍，顯與事實不符，蓋店前走廊之實無足夠空間供攤位擺設及顧客走動，更遑論，攤位後面尚有被告甲○○所經營之品風服飾店，乙○○如將攤位擺設在店前走廊，明顯將阻礙顧客進入品風服飾店；再依現場照片︵證物二︶所示，被告所設置之攤位確實位於原告所有土地上︵即附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ︶，被告乙○○辯稱未侵占原告所有土地，顯係臨訟編造之詞。按所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之。此民法第七百六十七條前段定有明文，被告戊○○等無權占有系爭土地已如前述，原告得依前述法條請求被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、壬○○、己○○○、辛○○、庚○○應分別將坐落於板橋市○○段○○○○號土地如附圖所示
Ａ、Ｉ、Ｊ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ之建物攤位拆除簽讓，並將土地返還原告。
㈡、系爭土地並無公用地役權之適用：⑴綜右所陳，係爭攤位土地皆被告等自用擺攤或出租他人營利，雖位置緊臨道路
旁，然顯非供作公眾通行使用，自無公用地役權之適用。被告戊○○及壬○○於八十九年三月份答辯狀稱：「原告之系爭土地已有公用地役關係，僅能供公眾通行及市場使用，而既作上開目的使用，則原告所有權未受侵害，其不得主張排除侵害請求返還土地」云云，惟按公用地役權係指私有土地若實際已供公眾通行數十年而成為道路，換言之，非供公眾通行之道路即無公用地役權之適用。系爭土地係遭被告等私自擺設攤位或出租他人使用，並無供公眾通行使用（被告亦自認系爭土地自民國六十三年起即作為新埔市場攤位使用），被告前述答辯市場使用可成立公用地役權，顯已誤解上述公用地役權之定義及適用範圍。
⑵退萬步言，縱鈞院認前述土地︵即市場攤位︶成立公用地役關係，惟按最高
法院七十八年度台上字第一九七號判決意旨：「公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有﹃公用地役權﹄，自不得持﹃公用地役權﹄以對抗土地之所有權人。」（最高法院民刑事裁判選輯第十期一期第二三○頁），依前述判決意旨，被告等主張系爭土地有公用地役關係，並以此對抗原告之所有權，顯非適法有據，蓋被告等係占用系爭土地供其個人擺攤之用，此非前述公法上之反射利益（即通行利益），亦非以不特定之公眾為對象，自不得持公用地役權以對抗原告之所有權，實無疑義。
⑶又被告等主張系爭市場用地（即攤位）具有公用地役關係，而使原告所有權能
中之占有、使用、收益及事實上處分權均受限制，其所受損害係因公共利益而「特別犧牲」，依大法官會議解釋第四○○號之意旨，其損害應由政府﹃補償﹄，尚不應由使用該土地之個人﹃賠償﹄云云，惟按司法院大法官解釋文第四○○、四四○號係認既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益等語，前述解釋並無認定公用地役地所有權人喪失其所有權能中之占有、使用、收益及事實上處分權，僅係其所有權能因公用或公益之目的而有所限制其自由使用；惟查本件系爭土地為市場攤位並非既成道路，且被告等占用系爭土地供其私人擺設攤位之用，亦不具有公用或公益上之目的。依上所述，被告等主張本件有大法官解釋文第四○○、四四○號之適用，顯有誤會；且被告等主張因公用地役權而有權在系爭土地上擺設攤位或出租攤位，並藉此獲取個人之利益，卻要原告苦苦等候政府之補償，並坐視渠等使用收益系爭土地，毫無道理可言。
㈢、被告等應返還利益之計算問題：⑴次查被告等無權占用之攤位，均屬新埔傳統市場內之精華區，其每半日日租金
可達八百元，關於此項事實，除經鈞院於履勘現場時訊問臨時攤販證人洪明輝已加以證實外，另由原告所庭呈蕭姓小姐︵即在新埔市場內賣乾貨之人︶之錄音帶及譯本，亦可證明每半日租金為八百元，職是原告僅以每日租金五百元為請求租金返還計算之依據，並無不合理之處。雖被告抗辯原告所請求每日五百元之租金尚應扣除市場管理費、水電費及妨害後面店鋪使用之營業損失在內，惟此項抗辯金額若干，當應由被告提出證據並負舉證責任方屬合法，然無論如何即或扣除上開費用，每日獲利之租金必仍超過五百元，實無疑義。
⑵查系爭攤位多屬非固定可移動，係以簡易板架搭立而成，並為臨時攤販所自備
，故前開攤位租金之計算並非以攤位面積大小為計算之標準，而係以攤位坐落之地點是否為顧客人潮必經之地為主要考量。本件系爭攤位皆屬同一排並列，位置並無差異，不因攤位面積大小（以簡易板架搭立且非固定）略有差異而有不同租金收取標準，職是被告抗辯原告不分面積位置之差異，均以相同之每日租金五百元計算與事相違云云，並非可採。
⑶被告主張原告請求之租金應受土地法第一百零五條規定，準用土地法第九十七
條第一項租金不得超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十之規定，惟按「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益（指因集中市場所帶來消費之大批顧客︶，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，故不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條所定房租及地租最高限制之拘束。」、「系爭四棟房屋之第一層後面部分既屬零售市場之舖位，自難謂上訴人未享受市場之特殊利益，是該四棟房屋租金不僅為使用店舖之對價，尚應包括享受市場之特殊利益之對價內，依本院五十四年台上字第一五二八號判例意旨，自不受法定最高租金數額之限制。」，最高法院五十四年台上字第一五二八號判例及六十九年台上字第二五二四號判決可資參照，經查本件被告無權占有之土地自民國六十三年起即作為板橋市新埔市場之攤位用地，此事實為兩造雙方所不爭執，依上述判例及判決，是被告應給付原告之租金不僅為使用土地之對價，尚應包括享受市場之特殊利益之對價內，實無疑義。⑷被告戊○○等於九十年五月份答辯（四︶狀第二頁答辯稱：「惟該判例係指所
租賃標的為﹃攤位﹄，租金係指﹃使用攤位之對價﹄而言（附件五，判例全文參照），與本案原告起訴所請求為被告佔用附圖所示之﹃土地﹄，而應賠償無權占有系爭﹃土地﹄之損害或不當得利云云（原告起訴狀第二項第（二）、（三）參照）情形不同，故原告起訴者為其所有﹃土地﹄遭占用之請求，並非原告有何攤位被佔用之請求，根本不適用上開判例之情形，本案仍應適用土地法第九十七條之規定。」云云，惟按上揭最高法院五十四年台上字第一五二八號判例及六十九年台上字第二五二四號判決內容（附件一），可知系爭土地既作為攤位，其租金不僅為使用土地之對價，尚應包括享受市場市場特殊利益之對價在內，自不受法定最高租金數額之限制。又被告以半日租金八百元出租系爭土地予臨時攤販，顯未受法定最高租金數額之限制，卻於本件訴訟中主張有法定最高數額之限制，顯無道理。
三、證據：提出土地登記簿謄本、台北縣稅捐稽徵處函、存證信函各一件、照片四幀、附圖一件、照片數幀、譯本與照片一紙為證。
乙、被告戊○○、壬○○、辛○○、庚○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
㈠、被告戊○○、壬○○、辛○○、庚○○共同答辯部分：⑴原告之系爭土地已有公用地役關係，僅能供公眾通行及市場使用，而既作上開
目的使用，則原告所有權未受侵害，其不得主張排除侵害請求返還土地：次查，原告所有之系爭土地，業已供公眾通行數十年編為板橋市○○路○段○○○巷之既成道路，並自民國六十三年起即作為板橋市新埔市場之用地，由台北縣政府立案管理，而當地居民也成立市場管理會管理之，則系爭土地上已有「公用地役關係」，此有地籍圖及都市計劃圖為證（證一），其中相鄰土地業已編為道路；同時亦有新埔里里長及新埔市場管理委員會之證明書可稽（證二），
鈞院亦兩次到現場勘驗證實該處確實供道路及市場使用（半天）。則依行政法院及最高法院歷年裁判例所示：「私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記仍為私人所保留，其所有權之行使仍應受限制，應認為已有公用地役關係存在。」（行政法院四十五年判字第八號、五十七年判字第三十二號判例、最高法院八十六年台上字第二六二二號判決參照，同旨有八十四年台上字第二一五三、八十二年台上五八三、八十五年台上七七０、七十六年台上一七六一、七十年台上第一七一三號諸判決），而原告之訴訟代理人亦自承系爭土地自民國六十三年時即供公眾通行至今，則系爭土地確有「公用地役關係」，則原告之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的及市場使用之目的限制，退萬步言被告縱有使用行為，也合於該目的並非無權占有，自無侵害原告之所有權可言，從而原告以其所有權受侵害為由，請求被告拆除建物及將土地返還原告，即屬無據。（最高法院八十五年台上字第七七０號判決參照，附件一）。
⑵姑且不論原告系爭土地是否具有「公用地役關係」，系爭土地充作道路使用已
逾數十年，此為不爭之事實，則該土地業已成為既有道路，管理機關屬板橋市公所，平日早上及中午時間，業已由板橋市公所規劃充作市場使用，此亦有民國七十五年時核備管理之函文及會勘紀錄可稽（被證五），原告不曾反對，反而於當時以市場店鋪名義出賣不動產，至今原告於訴訟中自認該處系爭土地道路上劃有黃線，「黃線以內市公所規劃可設攤，不在公共地役權範圍內」（見卷宗第二七一頁）。而依原告所呈照片所示，被告使用均未逾黃線範圍，故管理機關之板橋市公所為系爭土地之間接占有人，而被告等人縱有設攤使用為直接占有人，構成占有連鎖（附件五），原告既同意板橋市公所之規劃管理，中間人之板橋市公所即有合法占有之本權，如今被告等人於中間人同意下設攤使用，亦屬合法占有，不構成無權占有，原告訴請拆除返還即無理由。且原告請求判決被告將所使用之土地返還給原告，但該土地業已成既有道路由政府管理，管理機關屬板橋市公所，被告無從返還；若任由原告藉請求返還之私法判決取回土地自用，則將造成土地喪失公用地役關係，公眾無從通行，有違公益，且將導致私人藉由司法私權判決索回既有道路之土地，後果難以想像，故原告之請求，不應准許。
⑶原告並未受有損害，自不得主張不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權：
Ⅰ原告三人所使用之部分，縱受有相當於免付租金之利益，係佔有地方政府管
理中之既有道路，該既有道路所有人之原告，依法業已喪失使用、收益、管理權，及因侵權行為賠償請求權。
Ⅱ依大法官會議解釋第四００、四四０號之解釋意旨，既有道路土地，所有人
有請求政府徵收補償之權利，或於依法徵收前，土地所有人因土地利用受有妨礙而生損失者（特別犧牲），土地權利人享有相當補償之權利（附件三），故既有道路之所有人既得依行政救濟途徑（尤其是給付行政訴訟）請求政府予以補償或徵收，即不得再准許原告藉私權爭訟程序，向私人請求土地無法利用之損害或不當得利，否則將使所有人重覆獲利，而非填補損害，於法有違。
⑷原告之主張及請求為權利濫用之行為並有違誠信原則：末按，系爭第一六四地
號土地係於民國六十三年從一六一地號所分割而來，當時原告即以當初之一六一地號土地與建商合建，出售房屋供被告之前手購買充作市場店面使用，同時留有法定空地部分，即為今日之系爭一六四地號土地部分供作巷道通行，原告當初明知一六四地號係供通行之用，並將一六四地號土地旁之建物均充作市場店鋪販售，至今已二十餘年，其間並無異議，應已默許一六四地號土地供作公眾通行及市場用地。
⑸退萬步言，縱原告受有損害須被告個人負責，則原告所謂租金損害之計算，於
法有違，難謂妥適：緣原告主張受有租金之損害及被告有免付租金之利益，其係以所謂市場租金每日應有新台幣五百元計算，並引用現場人士洪明輝之陳述，稱其每日擺攤半日為租金新台幣八百元為論據，惟查：
Ⅰ原告所主張每日租金有五百元或八百元，其真實性尚有存疑，被告予以否認
；且所徵詢者均為流動攤位臨時承租人之租金，與本案被告戊○○四人係於自有店鋪設攤營業，情形不同，衡諸經驗法則，臨時性單次使用其代價自高於固定延續性使用之代價，故原告援用流動臨時攤之租金計算，恐有違誤。
原告所謂每日租金，係含市場清潔管理費、水電及妨害後面店鋪使用之營業損失在內，故所謂每日租金五百元並非單純使用土地之對價，若認五百元係純租金，未扣除相關費用，難謂符合實際。各被告攤位經測量後，面積各有大小不同，地段、位置也非一致，而原告不分面積位置之差異，均以相同之每日租金五百元計算，也與事實相違，難謂妥適。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為上限，土地法第九十七條第一項定有明文。而基地租用依土地法第一０五條規定也準用同法第九十七條規定，租金若超過此法定限制，出租人對超過部分無請求之權利（最高法院五十九年台上字第七九三號判例參照），且相當於租金之損害賠償亦應同此計算（最高法院四十九年台上字第一二三０號判例參照），而本案系爭公館段一六四地號土地之申報地價為每平方公尺一萬二千四百八十元，有地價證明可稽（被證三），依土地法第九十七條規定計算租金，遠低於原告之請求，詳細計算式如附表，是以原告自擬之每日租金五百元計算其租金損害，於法有違，不應准許。
Ⅱ原告援引最高法院五十四年台上字第一五二一八號判例，乃適用錯誤：緣最
高法院五十四年台上字第一五二八號判例乃指市場攤位之租金，固不受土地法之限制，惟該判例係指所租賃標的為「攤位」，租金係指「使用攤位之對價」而言（附件五，判例全文參照），與本案原告起訴所請求為被告佔用附圖所示之『土地』，而應賠償無權占有系爭『土地』之損害或不當得利云云（原告起訴狀第二項第（二）、（三）參照），故原告起訴者為其所有『土地』遭占用之請求，並非原告有何攤位被佔用之請求，根本不適用上開判例之情形，本案仍應適用土地法第九十七條之規定，即仍有租金最高額之限制，原告未詳究事實，甚至於追加（三）狀第二項中主張被告等係無權占有『攤位』，其前後矛盾而為相反主張，同時錯引判例規定，企圖誤導審判，自非可採。
Ⅲ原告相當租金損害額計算方式有重大違誤，更不可能數年租金額收入，遠超
過土地價值數倍，已逾越損害賠償之必要範圍。緣原告對被告所抗辯租金計算有違誤之處，尚未檢附具體理由說明，其主張尚難採信；且攤位面積大小、位置悠關租金之計算，此為經驗法則所必然，並為司法實務判決所一再肯認，原告稱被告攤位所佔之土地面積大小、位置無關於租金之計算，不僅與法理相違，且與當初原告兩次聲請地政事務所現場丈量面積及聲請鈞院現場履勘之意旨相違，其主張莫衷一是前後矛盾，自難置履勘紀錄及測量結果於不顧，率爾採信原告之主張。且原告目前請求五年相當租金之損害額，合計為新台幣七百二十萬元，所有原告指稱遭被告所佔用面積合計為25.64平方公尺，而其所有之一六四地號之土地，面積82平方公尺目前是既有道路，價值與土地公告現值相近，約為新台幣五百一十萬元（62200*82=5.100.400），故縱使依地政事務所複丈成果圖所載被告全部占有面積，尚不足系爭一六四地號土地面積三分之一，原告卻要求七百二十萬元之租金損害額，遠超過土地之價值數倍，將來還可領取政府徵收補償費，顯已逾越其所謂損害填補之必要範圍，而為不合理之暴利請求，不應淮許。
㈡、被告個人答辯事由部分：⑴被告戊○○僅使用複丈成果圖所示Ａ部分，至於Ｉ部分為戊○○之母丁○○使
用，Ｊ部分為空地，此為八十九年十二月十一日之複丈成果圖可證，及八十九年十二月十一日之勘驗筆錄可稽，被告戊○○不曾於答辯狀（二）中自認Ｊ部分之使用狀況；而證人張正男於八十九年五月十五日出庭作證時，當時並無複丈成果圖，張正男係針對原告自行制作之附圖約略說明，該原始之附圖並無列有Ｉ、Ｊ部分，自無從認定Ｉ、Ｊ部分之使用狀況，原告誤引證人之證詞，實有誤會。
⑵被告壬○○部分之複丈成果圖Ｄ部分，係借與承租其二樓之己○○○無償使用，並未因此收有該部分之租金，並無不當得利可言。
⑶被告庚○○所使用之Ｈ部分，經測量面積僅1.76平方公尺，約僅為其餘被告使
用面積之一半，原告以與其餘被告相同之每日租金五百元之計算其損害，顯有違法：查被告庚○○乃於民國七十五年四月間以新台幣四十四萬元之代價由案外人 顏清泉 處受讓本案編號Ｈ之攤位（被證三），由於當時該地早已是市埸用地，被告庚○○自他人處受讓該攤位時，係認為該市場係由政府機關管理之市場用地，並不知該攤位上之土地為他人之私有地，因此深信對該攤位有使用管理之權，故而始以新台幣四十四萬元之高價自他人處受讓該攤位，因此被告於占有使用之初乃為善意之占有人，否則若被告自始即知該攤位為私人所有之土地，必然不會以新台幣四十四萬元之高價向他人買得一個無正當權源之攤位，因此依民法第九五二條之規定：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。」，被告庚○○既為善意占有人自得使用收益該攤位，因此無不當得利可言（附件三），且就被告庚○○自受讓該攤位時起就占有使用該攤位所獲得之利益，自不負返還之責，因此原告請求被告庚○○返還新台幣九十萬元自無理由，應予駁回。被告庚○○所使用之Ｈ部分，經測量面積僅1.76平方公尺，約僅為其餘被告使用面積之一半，原告以與其餘被告相同之每日租金五百元之計算其損害，顯有違法。
⑷被告辛○○部分，係使用複丈成果圖所示Ｅ、Ｇ部分，係屬自有店鋪之沿伸，
並非臨時攤位，原告未經舉證證明市場每日租金之多寡，徒以不實之臨時攤位承租人傳聞之租金額，作為請求賠償計算基礎，顯乏依據，不應採信。
三、證據：提出地籍圖、證明書、不動產登記謄本、系爭公館段一六四地號地價證明、租金計算表、攤位讓渡證明書、
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：⑴被告乙○○自八十三年五月一日迄今，均將其所有坐落台北縣板橋市○○路○
段○○○巷○號房屋出租與訴外人 許慶宗 及甲○○，而乙○○與許慶宗或甲○○訂立之租約復已明白約定租賃房屋之使用範圍，則許慶宗或甲○○是否越界擺設攤販，而無權占有原告所有緊臨該屋之系爭一六四地號土地，要與乙○○無涉。
⑵原告所有之系爭土地實際上已供公眾通行數十年，成為既成道路，應為本件不
爭之事實，其土地所有權縱未為轉移登記，仍為私人所保留，其所有權之行使仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在」（最高法院八十九年度台上字第二五００號民事判決參照）。於已有公用地役關係存在之原告土地，縱有他人以「非供公眾通行為目的」而無權占有，亦應屬地方機關是否行使公權力排除障礙之公法上問題，倘原告仍得請求無權占有人賠償相當於租金之損失或不當得利，則殊與既成道路上之公用地役關係大相背謬。
三、證據：提出土地及建物謄本、房屋租賃契約書各一件為證。
丁、被告己○○○方面：被告己○○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於九十年四月十六日到場陳稱：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲明。
二、陳述：我是跟壬○○租二樓房屋十幾年，一樓部分是壬○○借我使用至今，我是賣魚的。
戊、被告丁○○、甲○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
己、本院方面：本院依職權至現場履勘，並會同台北縣板橋地政事務所測量人員至現場測量，製作勘驗筆錄與複丈成果圖附卷。
理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查本件據原告於八十八年十二月二十七日提出之訴狀所載，聲明求為判決：⑴被告戊○○、壬○○應各給付原告玖拾萬元、壹佰捌拾萬元整及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨本訴狀繕本送達被告之翌日起至回復原狀返還土地止，被告戊○○、壬○○按年分別給付原告壹拾捌萬元、參拾陸萬元予原告；⑵被告戊○○、乙○○超應分別將坐落板橋市○○段○○○○號土地上如附圖斜線部分所示Ａ、Ｃ建物拆除，將土地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行。嗣於八十九年七月二十六日具狀為訴之變更與追加，聲明求為判決：⑴被告戊○○、乙○○、壬○○、辛○○應各給付原告玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元、玖拾萬元及各自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息暨訴狀繕本送達之翌日起至回復原狀返還土地止，被告四人應按年分別給付原告壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元、壹拾捌萬元；⑵被告戊○○、乙○○、辛○○應分別將坐落板橋市○○段○○○○號土地上如附圖斜線部分A、I、J、B、F、C、E、G、H之建物拆除，並將土地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行。繼於九十年三月十二日具狀為訴之變更與追加，聲明求為判決：⑴被告戊○○、丁○○、乙○○、壬○○、辛○○、庚○○應各給付原告玖拾萬元、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元及各自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，又應各自訴狀繕本送達之翌日起至回復原狀返還土地止，被告六人應按年分別給付原告壹拾捌萬元、壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元；⑵被告戊○○、丁○○、乙○○、壬○○、己○○○、辛○○、庚○○應分別將坐落板橋市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ之建物攤位拆除遷讓，並將土地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行。末於九十年四月三十日具狀為訴之變更與追加，聲明求為判決：⑴被告戊○○、丁○○、乙○○、壬○○、辛○○、庚○○應各給付原告玖拾萬元、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元、壹佰捌拾萬元、玖拾萬元及各自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又應各自訴狀繕本送達之翌日起至回復原狀返還土地止，被告六人應按年分別給付原告壹拾捌萬元、壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元、參拾陸萬元、壹拾捌萬元；⑵被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、壬○○、己○○○、辛○○、庚○○應分別將坐落板橋市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ之建物攤位拆除遷讓，並將土地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行。本院認均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應依首揭規定准許之。
二、本件被告己○○○、丁○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：系爭一六四地號土地係其所有，如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ部分遭被告戊○○及被告丁○○占有使用，附圖所示Ｅ、Ｇ部分遭被告辛○○占有使用，附圖所示Ｈ部分遭被告庚○○占有使用，附圖所示Ｄ部分被告遭壬○○占有並出租與被告己○○○使用，附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ部分係被告甲○○向被告乙○○承租再轉租予流動攤販，按所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之，此民法第七百六十七條前段定有明文，被告戊○○等無權占有系爭土地已如前述，原告得依前述法條請求被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、壬○○、己○○○、辛○○、庚○○應分別將坐落於板橋市○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｊ、Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ之建物攤位拆除遷讓，並將土地返還原告，又被告等無權占用原告之土地係屬侵權行為，且獲有不當得利，並致原受有相當於租金之損害，為此，訴請判決如訴之聲明所示云云。被告戊○○、壬○○、辛○○、庚○○則以：原告之系爭土地已有公用地役關係，僅能供公眾通行及市場使用，而既作上開目的使用，則原告所有權未受侵害，其不得主張排除侵害請求返還土地云云，被告乙○○則以：其未占用附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ部分土地，亦未將該部分土地出租予甲○○云云，被告己○○○則以：其係向壬○○租二樓房屋十幾年，一樓部分是壬○○借其使用至今云云，資為抗辯。
二、系爭一六四號土地是否有公用地役權存在：⑴既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行
之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，大法官會議釋字第四００號解釋著有明文。
⑵經查系爭一六四地號土地經業編定為四三五巷道使用，台北縣板橋地政事務所
八十九年四月二十一日所繪製土地複丈成果圖（詳本院卷第八十七頁）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ斜線部分下方已施作排水溝使用之事實，已據本院依原告之聲請於八十九年五月十五日傳喚證人張正男即新埔市場管理委員會主任委員到庭證述甚詳，且七十五年六月二十六日板橋市公所建設課人員 陳啟明 、 陳俊政 、同所工務課人員 許謙源 、板橋警察分局警員 王忠鑫 、板橋市衛生所稽查員黃鎮墻共同前往會勘系爭一六四號土地時，於會勘結論上記載該處係六公尺寬之巷道，惟准於巷道旁設置臨時攤販，仍留三公尺寬之巷道，亦有台北縣板橋市攤販臨時集中區規劃會勘紀錄一紙在卷足憑，堪信系爭一六四地號土地係為不特定之公眾通行所必要；又原告對於公眾通行之初有阻止之情事，未能舉證以實其說；且徵諸證人張正男於本院八十九年五月十五日審理時，證述：（斜線位置作攤販使用已有）三十年之久等語，已符年代久遠而未曾中斷之要件，自堪信位於系爭一六四地號土地之既成道路上已成立公用地役權關係。
⑶原告雖主張：被告等私自於系爭一六四地號土地上設攤位，供自己或出租他人
牟利，並非作為公眾通行之使用，自無法成立公用地役權關係云云。惟查系爭一六四地號土地為既成巷道之事實，已據兩造所不爭執，從而，系爭一六四地號土地是否有公用地役權關係存在，首應審究者厥為被告等於其上設攤係非法占用原告所有之土地，抑或主管機關准許被告等於既成道路上擺設臨時性之流動攤販，茍原告之土地係遭被告等非法占用，即無成立公用地役關係之可能，苟被告等係經主管機關核准於既成道路上擺設臨時性之流動攤販，於主管機關核准設攤以外之時間，位於系爭一六四地號土地之既成道路仍可供不特定之公眾通行之用，則若符合大法官會議釋字第四００號解釋所揭示之三要件，自可成立公用地役權關係。復查位於系爭一六四地號土地之既成道路，如經申請板橋市公所審核合格准予發證，得擺設臨時性之流動攤販，為一臨時攤販集中區，有台北縣政府七十六月八月十二日七六北府建三字第二四０三三二號函，及七十五年六月二十六日台北縣板橋市攤販臨時集中區規劃會勘紀錄各一件足憑，顯見被告等於該處設攤受有行政管制，與非法占用他人土地之情形有別，核原告主張被告等非法占用其私有土地云云，顯非事實，不能採信。
三、公用地役權使用收益之行使及侵害之排除：⑴按憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續
狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三０一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二０七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。大法官會議釋字第四００號解釋著有明文。
⑵揆諸前揭大法官會議釋字第四００號解釋，可知對於已成立公用地役關係之私
有土地，應由國家依法律之規定辦理徵收給予補償，如不能全面徵收補償，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，所有權人喪失自由使用收益之權限。因此，土地所有權人就已成立公用地役關係之私有既成巷道，固不得出租予特定人設攤收取租金，惟特定人如經主管機關准許於私有既成巷道設置臨時性之流動攤販，所有權人亦不得向設攤者收取租金，否則，將侵害主管機關對於既成巷道之管理與收益權限。另衡諸主管機關對於通行私有既成道路土地者收取車輛通行費，所有權人不重複向通行人收取費用，且通行人如支付通行費予所有權人，仍無法免除繳納車輛通行費於主管機關義務之事實，可知於主管機關依法得管理私有既成道路之場合，使用收益之權限悉由主管機關行使，所有權人不得對於經主管機關准許之用路人收取費用。再者，臨時流動攤販向所有權人繳納租金後，如未經主管機關板橋市公所准許，仍不得於系爭一六四地號之既成巷道上設攤，顯見所有權人已非使用收益權人，是所有權人對於經申請板橋市公所審核合格准予發證，得擺設臨時性之流動攤販者，不得請求給付相當於租金之損失，至為明確。
⑶次按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役
關係存在，其所有權之行使應受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已；公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人，最高法院八十四年度台上字第二一五三號判決、七十八年台上字第一九七號判決分別著有明文。揆諸前揭判決要旨，原有權人雖然對於成立公用地役關係之私有既成巷道喪成使用收益之權限，但對於無權占有其土地者仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權請求返還土地，僅收回後不得違反供公眾通行之目的。是關於原告得否依所有權之法律關係請求被告等將占用之攤位拆除遷讓，並將土地返還原告，首應審究者厥為無權占有之解釋與認定，析述如后。
⑷查板橋市公所准許於系爭一六四地號之既成巷道上設置臨時性之流動攤販，據
七十五年六月二十六日台北縣板橋市攤販臨時集中區規劃會勘紀錄所載，營業時間為每月上午七時至十二時，如有搭建棚架擬通知依法拆除，有前開會勘紀錄一紙在卷足憑，可知經於主管機關准許之時間內設攤非屬無權占有。至於逾主管機關准許之時間設攤，或設置之攤位係固定式，非屬臨時性，是否構成無權占有非無研求之餘地，如採取構成無權占有之見解，因每日自上午七時起至十二時止為主管機關核准之設攤時間，於前開時間內設攤不構成無權占有，則所有權人雖得於前開以外時間請求將設攤者返還土地，但於主管機關核准之設攤時間內臨時性之流動攤販復得進入系爭一六四地號之既成巷道設攤，實際上無法達成將土地返還所有權人之目的，且攤販違規營業本質上係屬行政機關之管制範疇，宜由行政機關依法取締與管理，不適合利用民事訴訟與強制執行程序達成行政管制之目的，是本院認為前開最高法院八十四年度台上字第二一五三號判決所謂「無權占有」應採限縮解釋，僅限於單純無權占用之情形，至於經主管機關准許設攤，但逾准許時間或以違反行政規定之方式使用，則不包含在內。是原告依無權占用之法律關係請求經主管機關准許設攤者返還土地，難謂有據，無從准許。
四、本件被告使用系爭一六四號土地法律關係之說明：⑴按現有之公、民有市場攤（舖）位，應儘量容納攤販，如市場攤販不敷時，主
管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理。前項攤販臨時集中區（段）應視實際需要規劃攤位範圍、必要時得訂定攤販設施基準。攤販臨時集中區（段）應按攤販營業種類集中安置，同一區（段）得於不同時間容納早、日、夜三種攤販。前項早、日、夜攤販之營業時間，主管機關應依地方實際需要訂定之。經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證，並應加入攤販協會為會員後，始得營業。都市○○○區○段）、觀光地區、市場周圍，重要交通道路等處所及飲食攤販，不得發給流動攤販許可證。攤販將攤位出租、轉讓或交由他人代為營業者，應予撤銷攤販許可證。台灣省攤販管理規則第四條、第五條、第八條、第十條、第十四條第四款定有明文。⑵經查系爭第一六四地號之既成巷道，雖據前開台北縣政府七十六年八月十二日
七六北府建三字第二四○三二二號函說明，該攤販臨時集中區係臨時權宣措施，應儘速規劃與興建市場予以容納，並研訂開發計劃報府核辦，惟經本院函詢台北縣板橋市公所目前設置攤販之管理情形結果，函復新埔攤販集中區經台北縣政府七十六年八月十二日七六北府建三字第二四○三二二號函同意備案實施，有該所九十一年四月十一日北縣板市場字第○九一○○二二八七四號函一紙在卷足憑，堪信板橋市公所准許於系爭一六四地號之既成巷道設置臨時攤販集中區之處分迄今仍屬有效。另參酌前揭台灣省攤販管理規則第十條之規定，主管機關得於非屬重要之交通道路核發流動攤販許可證，因此，不得謂供臨時性流動攤販設攤之路段即不可作為巷道使用，且本件板橋市公所核准設攤之時間自上午七時起至十二時止，且禁止攤建棚架等固定物，是於板橋市公所准許設攤以外之時間，仍可供公眾通行之所需，難認經准許設攤之土地板橋市公所有廢除既成巷道之意思表示。是本件尚應審究者厥為，未經取得攤販證可證於主管機關核准設攤之地點設攤，所有權人得否請求返還土地。
⑶經查系爭一六四地號既成巷道上攤販均登記為屋主之事實，已據證人張正男即
新埔市場管理委員會主任委員於八十九年五月十五日到庭證述甚詳，復查被告戊○○（註：丁○○乃戊○○之母親）、辛○○係自行使用，被告甲○○則係向乙○○租用，被己○○○則係向壬○○租用，被告 楊國清 則係受讓自訴外人顏清泉， 業據渠 等陳述甚明，復為原告所不爭執。其中被告戊○○、丁○○、辛○○係自行使用，縱有違反行政管制規定逾准許時間設攤，或搭建固定式攤位，應由行政機關負責管理，已詳述如前，至於被告甲○○、己○○○、庚○○係分別向他人承租攤位，或受讓他人之攤位，非屬經主管機關准許設攤之攤販，依據台灣省攤販管理規則第第十四條第四款規定，攤販將攤位出租、轉讓或交由他人代為營業者，固應予撤銷攤販許可證，然於未經主管機關撤銷攤販許可證之前，無論係出租人與承租人，或讓與人與受讓人均僅屬違規使用，參酌本院對於最高法院八十四年度台上字第二一五三號判決所謂「無權占有」採取限縮解釋，認僅限於單純無權占用情形之見解，原告自不得本於所有權之法律關係，請求承租人或受讓人返還土地，必俟主管機關撤銷攤販許可證後，被告無權於系爭一六四地號之既成巷道上設攤，始得依最高法院八十四年度台上字第二一五三號判決見解請求返土地。
五、末按依據台北縣板橋市公所准許核發攤販許可證之行政處分，可認已間接為系爭一六四地號土地有公用地役關係存在之意思表示，蓋唯有於成立公用地役關係之既成巷道，板橋市公所始有權得以核發攤販許可證，於非供公眾通行之私設巷道，板橋市公所無權准許特定人入內設攤。而公用地役關係之成立，須符合不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷三項要件，但未如其他民法上之物權有登記之方式足以公示，本院除參酌證人張正男之證詞及兩造所主張系爭一六四地號土地之使用狀況，認為系爭一六四地號土地上有公用地役關係，核與板橋市公所之認定一致。又行政機關之行政處分如有得撤銷之情形，非普通法院得以審酌，原告如主張板橋市公所認系爭一六四地號土地有公用地役關係存在，並為准許核發攤販許可證之行為有得撤銷之情形，自另循行政程序救濟，並據以聲請停止本件訴訟，否則，普通法院亦不得逕行認定行政機關之處分不生效力，而准許原告本於所有權之法律關係訴請返還土地，而達到排除行政處分效力之目的，附此敘明。
六、縱上所述，原告本於所有權、侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告返還如附表所示之土地，並請求被告給付如訴之聲明所示之金額與法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月十五日~B法院書記官王麗珍