裁判字號：最高法院97年台上字第4826號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八二六號上訴人 台灣 高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人江信賢律師上列上訴人等因被告強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月九日第二審判決（九十七年度上重訴字第三五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第五二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害公務、強盜而故意殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即妨害公務、強盜而故意殺人）部分本件原判決維持第一審關於變更檢察官起訴殺人未遂之法條，論上訴人即被告甲○○以對於公務員依法執行職務時，施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年；又強盜而故意殺人罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身部分之判決，駁回檢察官及上訴人各該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，尚非不得予以採信。卷查證人即被害人 林裕崇 於警詢時陳稱：「……當我上前時該名駕駛（指被告）手持一把黑色手槍指向我頭部，並喝令我不要動，我見狀即以雙手握住其手欲將其槍奪下，於奪槍中該名歹徒突然槍口朝我開了一槍，……」（見警卷第六一頁）。其於檢察官偵查中證稱：「我伸手去搶石（指被告甲○○）手上的槍，我在握到石的手的當時，石就朝我的左胸開槍，我感到我的左胸部很痛」、「是在我握到石手時瞬間就擊發，當時尚未發生扭打。」（見偵字第五二一七號偵查卷第八六頁）。於第一審審理時證稱：「我發現是壹把槍時，就伸手去抓甲○○持槍的手腕，我手剛抓到他的手腕時，他就開槍了，……」、「我碰到他（指被告）的手時，槍聲就響起。」（見第一審卷㈠第二０七、二０九頁）。於原審陳稱：「當時槍在被告手上，扣板（扳）機在他自由意識下控制，他自己可以決定，我感覺他是對我的心臟故意開槍，並非走火。」（見原審卷第一六一頁）等語。而依原判決所認定之事實，林裕崇係警員並配有制式警用手槍及子彈，則其對槍枝之性能，擊發構造等應有相當之認識。被告所持之改造手槍究係因不慎走火抑被告故意扣扳機而擊發，林裕崇較一般被害人知之更詳。參以目擊證人 方旭良 於偵查中證稱：「石到駕駛座後椅墊下拿出一把手槍，並立即朝 林姓 員警的心臟部位開槍。」「我是看到石自車上取槍下來隨即往員警心臟部位開槍，應不是不小心開槍，我看到的情況是被告要射殺員警。」「但我後來有看到石自車上駕駛座椅下方拿出一把槍，我見石先以槍抵著林裕崇左胸口並立即開槍，林立即倒地。」「因為林姓員警背對著我，石又被林所擋住，石的身高又高，自我的角度看過去，看起來就是朝心臟部位開槍。」等詞（見偵字第五二一七號偵查卷第二一、二六、八五、一０七頁）。關於方旭良前揭偵訊時所述，經第一審法院勘驗係出於其自由意志之任意證述。原審未就林裕崇、方旭良不利於被告之證言，仔細勾稽研判，詳察其是否有與事實相符而得採信之部分，即悉予摒棄不取，遽認被告係不慎誤觸手槍扳機而擊發子彈一顆（子彈穿透林裕崇所穿反光背心口袋部分，未穿過內裡）等情，而為有利於被告之論斷，難謂已符採證法則，併有判決理由欠備之違法。（二）刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地。原判決以「被告於公務員即國道警察林裕崇、 賴文卿 二人當時依法執行攔檢職務時，先取出改造手槍，比向賴文卿，但賴文卿仍趁隙後退並脫逃，其以此脅迫之方式，妨害賴文卿繼續行使公務，並同時著手於妨害其人身行動之權利自由未果，核其所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務既遂罪、及同法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之妨害公務罪處斷。此外，其以左手臂束住林裕崇之脖子，並以右手持槍抵住林裕崇之脖子，嗣並進而發生拉扯、搶槍等行為，則亦係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪及同法第三百零四條第一項之強制既遂罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，亦為想像競合犯，仍應依刑法第五十五條規定，從一重之妨害公務罪處斷。」（見原判決第二五頁，理由乙、六之㈣、⑴）依前開說明，其此部分適用法則即有違誤。（三）刑法上之故意，依同法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。本件關於強盜而故意殺人部分，原判決事實認定，被告憤而以左手取出已經上膛之警槍，且在當時其對於倘持性能良好之制式警用手槍，朝向有人所在、行進中之車輛射擊，子彈極有可能會貫穿車輛車體或車窗等阻隔，進而擊中駕駛或乘客之身體，並因此導致死亡之結果等情有所預見，且縱使發生上開事實及結果，亦抱著在所不惜之強盜殺人不確定故意，先朝著上開自小客車前進之方向追逐一、二步後停下，再基於憤怒、不滿或其他類似之情緒作用下，舉起持上開警槍之左手臂，略為向下，朝右前方之 蕭名享 坐車之左後車窗方向，有意識地、扣擊警槍扳機後擊發子彈一顆等情；於理由則說明：「被告於一開始攔停蕭名享所駕駛之車輛時，確實尚未雙手持槍，否則，按常理判斷，蕭名享與 余如嬪 應會心生畏懼，並快速離開現場，斷不可能還誤認為一個需要救援之人，而自行靠近、停車，還搖下車窗，故被告當時應是將警槍放置在其背包內，僅以右手持改造手槍，並以左手揮手招呼之方式，要求駕駛人蕭名享停車，於蕭名享停車並自行搖下車窗之後，才突然舉起改造手槍指向蕭名享，且是最後到了蕭名享突然反悔並加速離去時，被告始以左手從背包中再掏出已上膛之警用手槍，並造成雙手持槍之狀態。」「倘被告確實並未因此而心生不滿、憤怒或其他類似之情緒，何以要突然改變持槍之狀態，將本已經很危險之單手持槍方式，進階為更危險之雙手持槍之方式？又何以不順其自然，讓加速駛離之蕭名享車輛離去，卻要以雙手持槍之姿態去跑動、追逐該車？顯見，被告當時對於蕭名享突然反悔不下車，還加速駛離此一超出其預料之行徑，確實難以接受，而心生不滿、憤怒或其他類似之情緒」等語（見原判決第二０、二一頁）。如果無訛，被告對蕭名享開槍，並非以其原持於手中改造手槍射擊，而係特意從背包中掏出已上膛之警用手槍，並採雙手持槍方式射擊，其捨己有性能較差之改造手槍、子彈，而以性能優異之警用制式手槍、子彈，並盡其所能採雙握槍方式射擊蕭名享，以求命中，能否謂其無置蕭名享於死之直接故意？即不無疑義。原審未予究明釐清，遽認上訴人係基於殺人之不確定故意（間接故意）而為，並資為其就被告所犯強盜而故意殺人罪，維持第一審量刑之主要依據，自難謂為適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴表示不服，應認原判決關於妨害公務、強盜而故意殺人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙、六之㈣、⑶不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分
一、得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈、搶奪、強盜既（未）遂、未經許可持有警用制式手槍及子彈之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，及為相關從刑之宣告；又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪（變更檢察官起訴加重強盜罪之法條），累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又攜帶兇器強盜罪（強盜被害人林裕崇所持有之警用制式手槍、子彈部分），累犯，處有期徒刑拾年；又未經許可，持有手槍罪（與持有警用子彈想像競合），累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金貳拾萬元；又攜帶兇器強盜未遂罪（強盜被害人林裕崇所駕駛之警車部分），累犯，處有期徒刑伍年；又攜帶兇器強盜未遂罪（被害人 蔡冬和 ），累犯，處有期徒刑肆年；又攜帶兇器強盜罪（被害人 李淑玲 ），累犯，處有期徒刑捌年；並就併科罰金部分，均諭知如易服勞役之折算標準部分之判決；駁回檢察官及被告各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告否認犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。檢察官就此部分上訴意旨略稱：（一）乙○○之車輛，遭被告取走，重點不在被害人是否誤認被告為警察，而在被害人當時自由意識狀態，是否已因被告之行為而致使不能抗拒情事下，抑僅於注意力鬆懈之際，被告乘其不備取走。乙○○於警詢時陳稱：當時伊駕駛自用小客車，沿嘉義縣○○鄉○○村○○路由南往北方向行駛欲返家，行○○○鄉○○村○○路與成功五街路口，有一名男子頭戴安全帽，騎一部機車手拿手銬叫伊停車，伊以為刑警，就停車，伊停車後，該名男子稱警方臨檢，要伊出示駕駛執照、行車執照，他問伊有沒有帶皮包，伊說沒有，該名男子叫伊下車並趴在地上，歹徒乘伊不注意時就將車開走；當伊停車後，他從黑色包包內亮出手槍，所以當時伊誤以為是警察，直到車被搶走後，伊才知道是搶匪。其於檢察官偵查中證稱：因為被告拿著槍，伊不敢動，伊回答被告說車上真的沒有東西，話剛說完，被告就把車開走。於第一審審理時證稱：伊以為被告是便衣警員，直到他搶走伊車子，伊那時是趴在地上，當時是被告拿槍叫伊趴下，他搜伊車子時，因為他有槍，生命比較重要，伊趴著不敢反抗等語。依乙○○前開證言，被告當時要求乙○○拿出行車執照並對其搜身時，看見被告自包包拿出手槍，其可以確定被告有拿槍，若被告沒有拿槍，其不可能任由被告將車開走，也不可能一直趴在地上，應可認定。乙○○與被告素不相識，無甘冒偽證罪之風險誣指被告持槍犯案之必要，當時乙○○已至不能抗拒之程度，並非乙○○尚能抗拒，而不及抗拒之際，被告將車開走，此部分被告之行為應係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器之情形，應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌，原判決認係搶奪，有適用法則不當之違法。（二）原判決對刑之宣告有違比例原則及公平原則，適用法則亦屬不當等語。被告就此部分上訴意旨略稱：（一）原判決未論及被告案發後四日主動投案，供述案情，並交出扣案改造槍枝之情節，就原判決事實欄乙「犯罪事實」（下稱犯罪事實）一部分所量處之刑，顯屬過重。（二）就犯罪事實五、六、八、九、十之加重強盜既（未）遂行為，原判決既稱「上訴人（指被告）因急欲離開現場，避免警察追緝」，並非出於不法所有之主觀心態，方衍生一連貫於同一時、地搶槍、搶車等事實，顯係出於同一計畫之行為，且均處於同一密接之時、地，難以割裂。原判決以「無從視為數個舉動之接續施行而合為包括之一罪予以評價，應不成立接續犯」，無法說明被告均係出於「尋找車輛離開現場」之主觀心態，有適用法律不當及判決理由不備之違法等語。惟按：（一）取捨證據，認定事實，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決於理由乙、六之
㈢、⑵說明：起訴意旨雖認被告當時是手持非法改造之手槍對乙○○為強盜行為，其此部分所為應係犯加重強盜罪嫌，並以乙○○於偵查中之證述為主要依據，然為被告堅決否認，辯稱：當天伊確有拿手銬假冒警察，但並未拿槍枝等語，經查：乙○○於案發當天報警時之第一份筆錄（即九十六年三月五日），自始至終均未曾提及被告有持槍假冒警察之行為，直到事後製作第二份筆錄（即九十六年三月十三日），才提及被告有從黑色包包內亮出手槍之情形，於被告駕駛車輛衝撞安全島後製作第三份筆錄時（即九十六年三月十六日），復稱：當時伊被搶後心情緊張，且沒有辦法確定那是不是槍。嗣於被告落網後經檢察官偵訊（即九十六年三月三十日），又改稱：伊確定被告有拿槍，槍是黑色，自被告腰邊拿出來。最後於第一審審理時復證稱：被告搜伊身體時，伊看到被告手上有拿東西，但拿什麼東西無法確定，亦不能確定到底被告手上的東西是否是槍各語。乙○○就被告是否確有持槍一節，其說詞從「全未提及」，到「確定有持槍」，再到「不能確定拿什麼東西」，前後證述反覆、不一之程度不可謂不大，且關於從何處取出槍枝，亦有從背包及腰邊兩種供述，其於警詢、偵訊時證稱被告確有以槍相脅等情，是否與事實相符，自非無疑，是被告有以持槍脅迫之方式，強行取走乙○○之上開車輛此一強盜之主要客觀構成要件，尚屬無足夠證據可資證明，應為被告有利之認定，此部分因與搶奪罪之社會基本事實同一，爰依法變更法條等由甚詳（見原判決第二四、二五頁）。已就乙○○之證言及卷內證據資料詳為審酌，論述其認定被告此部分係構成搶奪罪之得心證理由。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權判斷，核與經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴意旨仍執原審所不採之乙○○部分證言而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決依上揭規定，審酌被告前有竊盜、強盜及搶奪等前科，素行不良，非法持有改造槍枝、子彈，並冒充公務員臨檢後搶奪汽車，復經駕駛上開搶得改懸車牌之車輛於國道上，乘機持改造手槍強盜警槍、子彈，並強盜警車及其他民間二部車輛逃亡未果，另強盜李淑玲之車輛離去，顯見其確目無法紀、漠視公權力，且使多位被害人受損害，對社會治安造成之危害，及被告自行投案，犯罪後坦承部分犯行，非全無悔意等一切情狀，予以綜合考量，而維持第一審就被告所犯此部分各罪所量處之刑（已如上述），既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦與比例原則及公平原則無違。檢察官及被告上訴意旨單純就量刑部分而為爭執，要非適法之第三審上訴理由。（三）所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而為包括之一罪（本院八十六年台上字第三二九五號判例意旨㈠參照）。原判決於理由乙、五之㈧及六之㈥就被告於犯罪事實五至十部分之犯行是否成立接續犯？已以：被告於犯罪事實五至十部分（除犯罪事實六、八為接續行為外）之前述數個犯行，固在同一地點接連發生，且均出於「尋找車輛離開現場」之同一動機，惟被告此部分數個犯行之犯罪動機雖屬同一，然係於先後見到各個被害人時，分別發生各該犯行之強盜犯意，其犯意為數個並非一個，又數個犯行雖於同一地點接連發生，惟該數個犯行仍各具有獨立性，而非密不可分，再者該數個犯行乃侵害各個不同之被害人法益，從而被告前揭數個強盜犯行，在刑法評價上，無從視為數個舉動之接續實行而合為包括之一行為予以評價，應不成立接續犯，被告此部分之數個強盜犯行，犯意各別，行為亦殊，應數罪併罰等情論述明確，核無被告上訴意旨所指適用法則不當及判決理由不備之違法。就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）被告其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告就此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴第三審（即冒充公務員而行使其職權、竊盜）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件檢察官於九十七年七月二十一日上訴書聲明就「準強盜（被害人乙○○部分）、殺人未遂（對警員林裕崇開槍部分）及量刑部分違背法令，應行提起上訴」，惟未聲明對何罪之量刑不服，自應視為全部上訴；被告於九十七年七月二十四日提起上訴，並未聲明為一部上訴，亦應視為全部上訴。被告被訴如犯罪事實三所示冒充公務員而行使其職權及犯罪事實二所示竊盜部分，原審係維持第一審依刑法第一百五十八條第一項、第三百二十條第一項規定分別論處其上開二罪刑之判決，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告猶提起上訴，顯為法所不許，亦均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年九月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
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