裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第299號民事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第299號上訴人 陳鏗義 訴訟代理人 黃陽壽 律師複代理人 黃喬詮 律師被上訴人 林宗耀
泰國曼谷市○○○路○○巷507/238號訴訟代理人 吳俊昇 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國99年4月12日臺灣 板橋 地方法院98年度重訴字第471號第一審判決提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人塗銷如附表編號１所示不動產之最高限額新臺幣貳仟萬元抵押權登記部分；及㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟萬元，及自民國九十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之四點八七五計算之違約金。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸佰陸拾柒萬元後得假執行，但被上訴人以新台幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國81年間以自己所有如附表所示之不動產（以下簡稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）2,000萬元之抵押權予上訴人，存續期間自81年4月27日起，至83年4月26日止，用以擔保81年4月27日起至83年4月26日間所簽發之本票債權或借據之履行。因被上訴人抵押權存續期間內並無資金需求，遂未向上訴人借貸或簽發本票，抵押權存續期間屆滿後，復因移居泰國，無暇商請上訴人塗銷抵押權設定登記，遂讓上訴人之抵押權長期存在於系爭土地上。日前被上訴人委任律師函知上訴人配合塗銷抵押權，上訴人收受通知後竟置之不理，爰依民法第767條規定之所有物妨害請求權之法律關係請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。
二、上訴人則以：訴外人 陳勝賢 （即上訴人之兄）、 陳李真 夫婦及其兒子 陳昭熙 等一家三人，於81年至84年間因可動用之資金來源充沛。被上訴人於81年間在泰國做生意，有資金上之需求，遂向陳勝賢及陳李真告貸，提及按月利率二分至三分計息，陳勝賢為生息獲利及節稅之考量，陳勝賢、陳李真及陳昭熙三人乃共同提供資金先後分別以上訴人為貸與人，並借名登記為系爭第一順位本金最高限額2,000萬元之抵押權人，以為系爭借款債務及本票債務之擔保，並以陳李真、陳昭熙為貸與人與第二順位及第三順位抵押權人，並由上訴人擔任系爭抵押借貸關係之貸與債權人與抵押權利人，其所需之款項則由陳勝賢籌湊而以抵押借款債權人即上訴人名義貸與之。被上訴人同意後，乃於81年4月27日與上訴人共同簽訂系爭抵押權設定契約書，並申辦抵押權設定登記，而於81年4月28日完成設定登記。且被上訴人於設定系爭抵押權登記予上訴人後，於該抵押權約定存續期間內，實際上業已積欠2,000萬元，並先後開付總金額2,000萬元之借款，並先後開付總金額2,000萬元之借款本票11紙交執為憑。故被上訴人與上訴人間存有系爭2,000萬元之抵押借款之法律關係。
詎被上訴人借滿各該最高限額之本金後，未幾即惡性倒閉。被上訴人為逃避受害債權人之追索，乃匿居泰國，而始終委由原來本既負責替其接洽經手借貸款項、出具本票、支付利息等借貸事項之配偶 余佩玉 在台代為處理債務等善後相關事宜。又被上訴人因見陳勝賢患有精神疾病老弱可欺，竟委由其妻余佩玉於95年2月17日邀約陳勝賢攜帶被上訴人前所開具之借款本票原本前往其等夫妻之三重友人處，趁陳勝賢精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他類似之情形，向陳勝賢詐稱其所持之全部借款本票原本債權均已罹於時效而告消滅；願另立借據以換回原借款本票原本，並以其預先打字擬妥之協議書稿騙使陳勝賢代被告陳鏗義簽訂。陳勝賢不疑有他乃將借款本票全部交給被上訴人代理人余佩玉而換回借據及協議書。本件兩造間2000萬元抵押借款契約關係確實存在，被上訴人請求塗銷抵押權登記為無理由。被上訴人並應給付上訴人2,000萬元本金、利息及違約金等語為辯。
三、被上訴人於原審聲明：上訴人應將被上訴人所有如附表所示不動產，於81年4月28日所共同擔保2,000萬元之本金最高限額抵押權設定登記（收件字號重登字第018715號）予以塗銷。上訴人於原審反訴聲明：㈠確認上訴人就被上訴人前提供其所有系爭土地為共同擔保，所為設定之系爭抵押權及其所擔保之2,000萬元之借款本金及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，以及2,000萬元借款本金其中1,000萬元部分自83年5月2日起；200萬元部分自83年
6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分自83年10月13日起，均至清償日止，各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金等債權均存在。㈡被上訴人應給付上訴人2,000萬元及如上所示之利息、違約金。原審判准被上訴人之請求，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之本訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。以及各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金。㈣前第三項判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（上訴人就確認抵押權及債權不存在之訴部分業已撤回，見本院卷第375頁，茲不贅述）被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於81年4月28日將其所有系爭土地為共同擔保，以8
1年重登字第018715號設定本金最高限額2,000萬元之抵押權予上訴人，依土地抵押權設定契約書所載：擔保被上訴人對於上訴人簽發之借據債務或本票兌現之責任，權利存續期間自81年4月27日起至83年4月26日止，登記擔保利息「無」、遲延利息「無」及違約金「依中央銀行放款利率叁倍計算」，債務清償日期為83年4月26日。依被上訴人所提系爭土地之登記簿謄本所載於82年10月21日及82年12月9日將其所有上開系爭土地設定本金最高限額500萬元、1,200萬元之抵押權予第二順位抵押權人陳李真、第三順位抵押權人陳昭熙。㈡被上訴人之配偶余佩玉前於95年2月17日以被上訴人代理人
身分於借據（被證四）及協議書（被證五）上簽名及蓋用被上訴人之印章。其中借據載明：「立據人林宗耀茲向陳鏗義先生借款新台幣二千萬元並就坐落台北縣三重市○○○段（應為二重埔段）大有小段91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予陳鏗義先生，特立本據為證。」協議書則載明：「立協議人林宗耀、陳鏗義，茲為抵押權等事，協議條件如下，以茲雙方共同遵守：「一、甲方前就坐落台北縣三重市○○○段（應為二重埔段）91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予乙方，因乙方遺失收據，甲方同意補具收據予乙方。乙方同意上開收據所記載之債務僅得就台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地之抵押權取償，不得就甲方所有之其他財產取償。二、甲方另以坐落台北縣○○鄉○○段鴨母港小段286地號土地向乙方借款新台幣五百五十萬元，此筆債務業已全部清償完畢，乙方不得再就台北縣○○鄉○○段鴨母港小段286地號土地主張任何權利。三、乙方借用陳李真、陳昭熙名義分別於坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權五百萬及一千二百萬元，乙方同意塗銷該二筆抵押權之設定。」協議書則由余佩玉以被上訴人代理人之身分、陳勝賢則代理上訴人，均簽名並蓋印於後。
㈢被上訴人於98年8月28日以台北法院郵局存證號碼00527號存
證信函通知上訴人終止兩造間系爭抵押權契約，並催告上訴人配合塗銷抵押權，上訴人已於98年8月31日收受存證信函。
㈣抵押權人陳昭熙前持原法院85年度拍字第4891號拍賣抵押物
裁定為執行名義，聲請原法院以86年度民執廉字第2900號強制執行被上訴人所有上開系爭土地，強制執行程序進行中上訴人及系爭土地第二順位抵押權人陳李真分別於86年5月3日具狀聲明參與分配行使抵押權。嗣被上訴人委任其配偶余佩玉，抵押權人陳昭熙委任陳勝賢為代理人，雙方於86年5月6日到庭表示本件在試行和解中請求暫緩執行；抵押權人陳昭熙於同年9月19日聲請續行執行，歷經兩次拍賣程序後，執行法院以續行拍賣顯有無實益之情事，乃於87年3月5日依強制執行法第80條之1通知抵押權人陳昭熙，而抵押權人陳昭熙之代理人陳勝賢於87年3月26日到院陳稱本件拍賣無實益，請求撤回強制執行之聲請結案。
㈤上訴人於97年3月11日具狀向原法院聲請拍賣抵押物裁定，
經原法院於97年4月24日裁定准許；被上訴人對此民事裁定提起抗告，原法院合議庭於97年10月21日廢棄原裁定，並駁回上訴人之聲請；上訴人提起再抗告，原法院於98年5月17日裁定駁回再抗告，本院於98年6月19日以98年度非抗字第52號裁定駁回確定。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人抗辯與陳勝賢間內部先約定由陳勝賢借用上訴人名義
，就現在或將來對於被上訴人基於系爭抵押權借款契約所生之財產權，以上訴人之名義登記為抵押權人及借款契約之貸與人，成立借名契約。陳勝賢已事先告知被上訴人配合以被上訴人與上訴人間成立系爭抵押貸款關係作為本件借貸交易之模式，被上訴人同意並與上訴人成立借貸契約關係，並協同辦理系爭抵押權設定登記予上訴人是否為真正？㈡兩造間是否成立2,000萬元之消費借貸關係？㈢上訴人請求被上訴人給付2,000萬元之借款本金及利息、違
約金，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人應將其所有系爭土地上本金最高限額20
00萬元之抵押權予以塗銷，有無理由？茲論述如下。
六、上訴人抗辯與陳勝賢間內部先約定由陳勝賢借用上訴人名義，就現在或將來對於被上訴人基於系爭抵押權借款契約所生之財產權，以上訴人之名義登記為抵押權人及借款契約之貸與人，成立借名契約。陳勝賢已事先告知被上訴人配合以被上訴人與上訴人間成立系爭抵押貸款關係作為本件借貸交易之模式，被上訴人同意並與上訴人成立借貸契約關係，並協同辦理系爭抵押權設定登記予上訴人是否為真正？經查：債務人即被上訴人林宗耀親自在抵押權設定契約書上簽名與加蓋印鑑章，而他項權利證明書，及該設定契約書「聲請登記以外之約定事項」亦載明：「2.本設定係擔保債務人簽發之借據或本票兌現之責任，……」（見原審卷第111至114頁、本院卷第52至54頁），另債務人即被上訴人簽發之借據或本票都是借款憑據，即本票也是借款憑據即借據之一等節，並經證人即代書 黃武義 到庭結稱：「(問：這件抵押權登記，雙方當時請你辦理時，是由何人出面請你辦理？……是林宗耀或是林宗耀的太太？)債務人要到場簽名才能辦理。(問：當時債權人陳鏗義方面是否有委由陳勝賢到場辦理？)陳勝賢有到場。(問：本件債權人陳鏗義跟債務人林宗耀辦理本件抵押權設定登記，是否要作為借貸金錢的擔保？)是的。(問：上證一號抵押權設定契約書上面，申請登記以外約定事項第2點有記載「本設定係擔保債務人簽發之借據，或本票兌現的責任」，是否債務人簽發借據或本票都是借款憑據？)是的。…(問：本件是何人去找你辦理？)陳勝賢。(問：陳鏗義本人有到場？)忘記了。債務人絕對要到場，我才敢辦理，但是權利人由代理人到場，我會受理。(問：提示上證一號抵押權設定契約書，上面林宗耀簽名是否他本人簽的？)債務人一定是本人簽名。」等語（見本院卷第217頁背面至219頁）證言即明。另參以被上訴人於原審所稱：「原告在七、八十年在泰國做生意，有資金上的需求，當是（按：係時字之誤植）有要求設定最高限額抵押權，被告之哥哥、妻子（按：應係嫂子）聽到這件事，認為這利率是二分到三分不錯，認為可行，…」等語（見原審卷第13
5頁），亦足見被上訴人也自承當時要向上訴人方面借錢，並設定最高限額抵押權作為借款之擔保。且被上訴人亦陳稱對系爭抵押權存在並不爭執（見本院卷第202頁背面），又參以系爭協議書亦由陳勝賢代理上訴人簽立，可認上訴人抗辯陳勝賢係借用上訴人名義，而由兩造間設定系爭本金最高限額2,000萬元抵押權，且其設定之目的，乃係為了供作借貸金錢之擔保等情為可採。
七、兩造間是否成立2,000萬元之消費借貸關係？㈠依系爭借據及協議書第一項之文書內容，亦已足堪證明兩造間確有系爭2,000萬元借貸契約關係之存在：
按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（參最高法院69年度台上字第3868號裁判要旨）。經查：借據（見原審卷第130頁）上所蓋的林宗耀之印章及其代理人之簽名、蓋章均屬真正（借據上的印章與本院卷55至58頁本票上之印章亦屬相同），此乃兩造所不爭執，且明載：「立據人林宗耀茲向陳鏗義先生借款新台幣二千萬元並就坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予陳鏗義先生，特立本據為證」，及協議書載：「…甲方前就坐落台北縣三重市○○○段（應為二重埔段）91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予乙方，因乙方遺失收據，甲方同意補具收據予乙方。…」等語（見原審卷第131頁），依民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印…者，推定為真正。」是該借據既屬真正，據此被上訴人之代理人余佩玉之代為承認確有收到上訴人陳鏗義的2,000萬元借款，並設定系爭2,000萬元土地抵押權登記予上訴人陳鏗義無誤，亦顯已足證本件兩造間確實存在系爭2,000萬元之借貸關係。且按諸最高法院37年上字第8816號判例所示：「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。」意旨，亦應推定為被上訴人林宗耀授權其妻余佩玉所為。被上訴人空言否認余佩玉並無代理權，卻始終無法舉反證以推翻係出於本人授權行為之推定，被上訴人之主張顯不可採。況若余佩玉果真無代理權，被上訴人林宗耀豈會將處理系爭借款及蓋用本票此等債權憑據（借據）之印鑑章交給其妻余佩玉使用？且從被上訴人始終委任其妻余佩玉處理相關強制執行程序（含與債權人試行和解），並提出相關委任狀、授權書、余佩玉護照、被上訴人身分證影本，及執行筆錄所載等情觀之（見本院卷第84至86頁、第132至136頁），亦堪認被上訴人所辯「無權代理」云云，並非實在。
㈡上訴人主張被上訴人有向其借得2,000萬元款項，亦有被上
訴人開具之總金額共計2,000萬元之本票影本11紙（見本院卷第55至58頁）可證。依據上述抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款本票等書證，及被上訴人於原審陳稱：「原告在七、八十年在泰國做生意，有資金上的需求，當是（按：係時字之誤植）有要求設定最高限額抵押權，被告之哥哥、妻子（按：應係嫂子）聽到這件事，認為這利率是二分到三分不錯，認為可行，因為票據不見，要求原告之妻代簽借據，但是後來發現借款人的名義是被告…資金關係只存在原告與被告哥哥 陳聖賢 （按：係陳勝賢之誤）之間，兩造間確實沒有資金關係存在。」等語（見原審卷第135頁），亦可知陳勝賢是以上訴人之名義借款予被上訴人，並設定抵押權，足證兩造間確有借貸2,000萬元之合意，且上訴人已將2,000萬元借款交付予被上訴人，兩造間確已成立系爭2,000萬元之借貸契約關係無訛。
㈢由相關執行卷證內容，亦足參證被上訴人借欠上訴人系爭2,000萬元抵押借款債務屬實：
查訴外人陳昭熙於86年間對被上訴人聲請執行拍賣抵押物，有原法院86年度執字第2900號卷宗影本可稽（見本院卷第104至169頁），而上訴人及訴外人陳李真亦均已於86年5月2日以其對被上訴人分別有2,000萬元、400萬元抵押借款未獲清償為由具狀聲明參與分配，亦有上開案號之參與分配影卷可稽（見本院卷第170至182頁、第183至192頁），且陳昭熙、上訴人及陳李真於該執行案件，均係委任陳勝賢為代理人，亦有其等出具之委任狀可稽（見本院卷第117至118頁、第164至167頁），被上訴人對於上訴人之參與分配、訴外人陳昭熙之執行、陳李真之參與分配，始終均未曾聲明異議或提起債務人異議之訴，反係委任其妻余佩玉（委任狀見本院卷第131頁）向執行法院表示：「請求暫緩執行，本件在試行『和解』中。」，亦見被上訴人就系爭債務，均委任其妻余佩玉處理，而上訴人方面則由陳勝賢出面處理，且被上訴人並未否認上訴人之債權。
㈣另證人即代書 江玉盈 到庭具結證稱：「（問：上訴人為何會
找你處理債務協商？）因為我的職業是代書，是透過上訴人陳鏗義姪子 陳昭期 介紹。97年4月21日陳鏗義委託我與余佩玉見面討論債務償還事情，余佩玉告訴我不要強制執行抵押的土地，債務他要慢慢還，他說林宗耀長期在海外，臺灣的事情都是他在處理，但是因為他目前收入不多，處理債務部分是否可以讓他慢慢還錢。有關債務2,000萬元部分，有討論到是否以分期付款的方式，但是每個月他可以負擔的只能付一、二萬元，金額太少，雙方沒有達成共識，所以後來就進行訴訟。（問：當時是在執行程序？）應該是。（問：是陳鏗義還是陳勝賢委託你？）陳鏗義。（問：當時有跟你說借多少錢，還多少錢？）實際借款多少錢並沒有說很清楚，但有提供2,000萬元的借據，上面有余佩玉的簽名。跟余佩玉見面，有拿借據出來，余佩玉對借據2,000萬元沒有表示異議。（問：陳鏗義當時有無跟你說錢是何人借出？）債權人就是陳鏗義。就我瞭解錢好像是家族的錢，但實際上情況我不了解。……（提示被證四號借據，請證人辨識？）當時是提供這借據給我。（問：給余佩玉看的就是這張？）是。…（問：剛提到陳鏗義借給林宗耀的錢是家族的錢，如何得知？）應該是陳昭期提到，從謄本上抵押權設定第二、三順位也可看出。」等語（見本院卷第222頁背面至223頁背面）。益證被上訴人之妻余佩玉就系爭借款自始至終都有代理被上訴人之代理權存在，其所為之代理行為自屬有權代理，其代理行為所生法律效果，並應歸屬於本人即被上訴人。
㈤又查被上訴人已於99年1月4日提出原審之民事準備暨反訴答
辯狀第2頁自認：「余佩玉在借據上用印完畢後，陳勝賢才丟出一個信封，裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之本票。至此，余佩玉大吃一驚，惟仍不知原因何在。」之內容（見原審卷第149頁倒數第6行至第4行），核與證人陳勝賢於99年8月20日到庭證實：「（問：14張本票是否讓余佩玉取回？）是。因為余佩玉說本票到期要拿回去，寫一張借據給我，14張本票他就拿回去。（問：本票是用什麼裝？）信封。（問：請提示上證二號本件其中11張本票影本，是否就是信封裝14張中的11張本票？）是。（問：準備（二）狀原證九號4張支票是否你交還給余佩玉的？）這些支票我沒有看過。」等語（見本院卷第219頁背面）相符，足見係被上訴人之配偶余佩玉向陳勝賢稱全部借款本票原本均已到期時效消滅，願另立借據以換回原借款本票原本，陳勝賢乃將原借款本票原本14張用一個信封裝著交還給余佩玉，該信封中所裝的14張借款本票，其中11張本件之借款本票即如上證2所示。至被上訴人雖主張上訴人所交還的是原證9「支票」4紙等語，惟為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說，所述自無足採。且上訴人抗辯原借款憑證之本票11紙，確早於其於陳昭熙聲請強制執行之原法院86年度執字第2900號拍賣抵押物事件提出參與分配，有其聲明狀及他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等件影本可稽（見本院卷第170至182頁），顯見上訴人原確持有系爭本票11紙。足見被上訴人已受領余佩玉代其取回之系爭11紙借款本票，堪認早於95年2月17日之後未幾，即已承認其妻余佩玉代其出具系爭借據、承認借欠上訴人陳鏗義系爭抵押借款債務等行為。
㈥另參以被上訴人除向上訴人借款未還外，另有其他債權人未
獲清償之事實，此從被上訴人之妻余佩玉向台灣省合作金庫（下稱合庫）借款910萬元，並由被上訴人擔任其妻之連帶保證人，被上訴人等借得款項後，卻不依約攤還本息，遭合庫於84年3月間對被上訴人聲請假扣押獲准，並執行假扣押，查封被上訴人名下系爭91、91-1、91-2地號三筆土地（見本院卷第62至86頁原法院84年度執全木字第616號假扣押執行卷節本）；與合庫相類似之情況，被上訴人以其負責經營之冠慧實業股份有限公司為借款人並由被上訴人林宗耀及其妻余佩玉二人擔任連帶保證人向中國農民銀行（下稱農民銀行）借得2,950萬元後，屆期亦不清償，而遭農民銀行同樣於84年3月間對被上訴人聲請假扣押獲准，並執行假扣押（見本院卷第87至103頁原法院84年度執全廉字第621號假扣押執行卷節本）即明，益足證被上訴人臨訟後仍稱自己「信用亦佳」，顯無足採。則以被上訴人當時確需資金之情況下，既有抵押權設定予上訴人，豈有可能未向其借款？益見被上訴人主張與上訴人間並無消費借貸關係存在不可採。故上訴人主張被上訴人為逃避受害債權人之追索，乃匿居泰國，而始終委由原來本既負責替被上訴人接洽經手借貸款項、出具本票、支付利息等借貸事項之被上訴人的妻子余佩玉在台代為處理債務等善後相關事宜，除有上開卷證可稽，亦與常情相符，堪稱可採。
㈦退步言之，縱使被上訴人並未授權余佩玉簽立系爭借據（僅
係假設，非與上述矛盾），依民法第169條規定，被上訴人亦應對其妻余佩玉表見代理伊出具借據換回11紙借款本票之承認系爭2,000萬元借款債務行為，對上訴人負授權人責任：
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又「民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任」，亦有最高法院70年台上字第3515號判例可稽。查被上訴人交付其印鑑章予其妻余佩玉，並始終委任其妻余佩玉處理相關強制執行程序（含與債權人試行和解），並提出相關委任狀、授權書、余佩玉護照、被上訴人身分證影本，及有執行筆錄所載等情（見本院卷第84至86頁、第132至136頁），客觀上已有以代理權授與余佩玉之行為，並足致上訴人認余佩玉有代被上訴人簽立系爭協議書、借據之權限，且被上訴人事後亦自余佩玉處收受系爭本票，亦可知余佩玉以其代理人名義與上訴人進行協議，而其亦未為反對之表示，則依上開說明，亦應負授權人之責任。職是，兩造間有系爭抵押借款關係之存在，事證明確。又系爭借據應係屬承認之性質，雖其簽立日期係95年2月17日，非謂其消費借貸關係係成立於斯時，故被上訴人主張系爭借據所表彰之借款日期與上訴人或證人陳勝賢所述借款日期不符云云，亦無足採。
㈧被上訴人又主張：本票既已時效完成，被上訴人有何動機去
誆騙上訴人，以借據換回本票，讓上訴人得以去強制執行云云。惟觀諸系爭協議書第三項所載：「乙方借用陳李真、陳昭熙名義分別於坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權五百萬元及一千二百萬元，乙方同意塗銷這二筆抵押權之設定。」可認簽立該協議書對被上訴人確有利益，亦可知至少這部分是被上訴人方面詐騙陳勝賢之動機所在，蓋被上訴人確有負欠陳李真、陳昭熙之抵押借款債務並未清償，亦為被上訴人所不爭執（僅爭執其借款之金額），則陳李真、陳昭熙在未受清償前不可能同意塗銷上開最高限額抵押權，故上訴人主張被上訴人利用陳勝賢年邁無知，又患有精神官能性憂鬱症（見原審卷第129頁診斷證明書），以上開騙術使陳勝賢誤認用本票換取借據對陳勝賢有好處，而被上訴人方面詐騙之真正動機實欲以此不正方法塗銷陳李真、陳昭熙之抵押權尚稱可採。故不得以本票時效消滅云云乙節，即當然認為被上訴人方面即無詐騙之動機存在。
㈨被上訴人又主張上訴人於原法院97年度拍字第731號拍賣抵
押物事件中，僅聲請行使其中1200萬元之債權，而非上訴人所稱之2,000萬元云云，惟查：債權是否行使，乃債權人之自由，況上訴人於聲請狀已載明：「債務人林宗耀前向債權人借款2,000萬元，……然為求訴訟經濟起見，現聲請人僅就其中抵押金額1200萬元內，請求拍賣抵押物……」等語（見原審卷第153至154頁），而非主張其僅有1200萬元債權，則上訴人抗辯係因執行費之考量，核與其聲請狀所載相符，故尚難以此否定上訴人債權之存在。被上訴人又以上訴人先前曾聲請拍賣抵押物，在上訴人的聲請狀與抗告程序的答辯狀，上訴人皆隱瞞以票據換借據之事實，亦未曾主張陳勝賢有憂鬱症被余佩玉所騙而簽立借據，更未提及陳勝賢係借名登記，上訴人於本訴中為另一版本的主張，不可採信云云。惟查，聲請拍賣抵押物係屬非訟程序，一般而言，債權人均僅簡略記載債權債務關係，且借名登記係存在於上訴人與訴外人陳勝賢之間，與被上訴人無涉，而抵押權之效力復以登記為準，故行使抵押權時，亦無庸論及與陳勝賢之關係，故不能以聲請狀未載借名登記、以借據換票據等情即否認上開簽立借據之情事。又因系爭協議書既載：「……因乙方遺失收據，甲方同意補具收據予乙方。……」，則抗告狀乃同上記載，亦屬平常，不得僅以此否定借款債務之存在。被上訴人又以其起訴前，曾委由本件訴訟代理人吳俊昇律師發函上訴人，要求上訴人塗銷抵押權登記，被上訴人委託 錢裕國 律師函覆，函覆理由略以：「…… 林君 確於81年間向本人借款，而純因本人遺失原收據，於是要求林君（委任其妻余佩玉代理）於95年2月17日重行補具系爭借據為憑」，斯時兩造間上訴人聲請拍賣抵押物事件，上訴人已受駁回確定（本院98年度非抗字第152號裁定），上訴人猶委託律師發函被上訴人稱：被上訴人確於81年間向自己借款，足見上訴人在本件訴訟繫屬前即主張自己是消費借貸關係之當事人，而非借名登記之法律關係，所遺失的是收據，而非本票云云。惟查：借名關係係存在於上訴人與陳勝賢之間，與被上訴人無涉，故上訴人委託律師發函予被上訴人未論及借名關係，亦無礙於上開認定。
㈩被上訴人又主張當初陳昭熙聲請強制執行事件，被上訴人委
託余佩玉為代理人，實際上僅係與陳勝賢協商，不要利用執行程序追索債權，否則被上訴人之資產遭賤賣，對雙方都屬有害，而非承認積欠上訴人2,000萬元。陳勝賢不聽，執意要求一次清償債務，被上訴人遂未再協商。被上訴人並非懂法知法的人，人又在泰國經商。在執行程序中從未表示意見並不代表承認債務金額，更何況以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並無確定兩造間消費借貸金額之效力，並非被上訴人從未表示意見，即係承認債權金額云云。惟查：如係不懂法律之人，在遭無債權之人向其執行時，理應更會在執行程序中為異議，被上訴人上開主張顯悖於常情而不足採。
被上訴人又以上訴人主張陳勝賢係基於節稅之關係，才借用
伊之名義借款給被上訴人，惟陳勝賢子陳昭熙之最高限額抵押權擔保1200萬，陳勝賢配偶陳李真之最高限額抵押權擔保500萬，兩人相加後與上訴人之最高限額抵押權相差僅有300萬。如果陳勝賢係基於節稅之目的利用陳李真、陳昭熙及上訴人名義借款給被上訴人，按理應該先把陳李真、陳昭熙的額度給用完，再用到上訴人的額度，以免造成上訴人因過高的利息收入被課稅，還得對上訴人貼補。陳昭熙主張對於被上訴人只有100萬，陳李真主張對於被上訴人有400萬，陳勝賢借用兩人的名義借款予被上訴人，兩人額度都沒有用完，就直接用上訴人之額度，顯與常理有違，上訴人稱係陳勝賢提供資金給伊，由伊借給被上訴人，則陳勝賢對於被上訴人之本金債權即高達2500萬，又與上訴人主張陳勝賢借給被上訴人2,000萬之主張矛盾云云。惟查：上訴人所登記之最高限額抵押權係第一順位，且係於81年4月28日登記，而陳李真、陳昭熙之抵押權，則係第二及第三順位，分別於82年10月21日及82年12月9日登記（見上開不爭執事項㈠所載），則衡情訴外人陳勝賢應係先以第一順位抵押權人即上訴人之名義放款，自無先動用第二、三順位之必要。況被上訴人之代理人余佩玉代為簽立之協議書、借據既已載明向上訴人借用2,000萬元，則陳勝賢係基於何動機借用上訴人名義，並非被上訴人所得置喙。又陳李真、陳昭熙之抵押權所擔保之債權額究為多少，並非本件訴訟標的之範圍，自無審究之必要。
被上訴人又以：證人陳勝賢既係本件實質上之當事人，證言
明顯偏頗，且係經上訴人訴訟代理人為誘導訊問，其證詞不足採信云云。惟查，依上開事證已足證明兩造間消費借貸關係存在，則縱上訴人或陳勝賢就借款之資金來源未能明確說明或舉證，亦無礙於上開認定。又系爭借款既已設定抵押權，可認已有相當之擔保，且抵押權設定契約書復已約定清償日期，故被上訴人以陳勝賢既證稱均未收到利息，及被上訴人借款時未說如何清償，只憑被上訴人一句話就貸給被上訴人數千萬元，令人匪夷所思，難以置信云云，亦不足採。
八、上訴人請求被上訴人給付2,000萬元之借款本金及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，以及2,000萬元借款本金其中1000萬元部分自83年5月2日起；200萬元部分自83年6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分自83年10月13日起，均至清償日止，各按附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金，有無理由？經查：抵押權擔保之範圍既依登記為準，而系爭之抵押權設定契約書既載：擔保被上訴人對於上訴人簽發之借據債務或本票兌現之責任，權利存續期間自81年4月27日起至83年4月26日止，登記擔保利息「無」、遲延利息「無」及違約金「依中央銀行放款利率叁倍計算」，債務清償日期為83年4月26日（見本院卷第52頁)，而被上訴人原簽發之本票既經上訴人返還予被上訴人，並另以借據代之，顯見兩造之借款債務已非本票所載之債權，故不得以本票所載之到期日為系爭借款債權之清償日，又依抵押權設定契約書所載，則既已約定無利息及遲延利息，上訴人自不得請求利息及遲延利息。至借據既未約定清償日期，自應依民法第478條規定，以催告後1個月後起算違約金，而被上訴人係於98年12月17日收受民事答辯暨反訴狀（見原審卷第42頁），則違約金應自99年1月18日起算，並依當時之中央銀行放款利率3倍計算即週年利率4.875%（即1.625%×3＝4.875%)。故上訴人請求被上訴人給付2,000萬元及自99年1月18日起至清償日止，按週年利率4.875%計算之違約金為有理由，應予准許。至逾越上開範圍外之請求，則無理由，應予駁回。
九、被上訴人請求上訴人應將其所有系爭土地上本金最高限額2,
000萬元之抵押權予以塗銷，有無理由？上訴人所設定之抵押權所擔保之債權2,000萬元既存在，則被上訴人以債權不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求上訴人塗銷附表編號１所示不動產之抵押權登記，為無理由，不應准許。又依系爭協議書約定：「……乙方（按即上訴人）同意上開收據所記載之債務僅得就台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地之抵押權取償，不得就甲方（按即被上訴人）所有之其他財產取償。」（見原審卷第131頁），則可認兩造已協議就附表編號
２、３所示之不動產，上訴人不得行使抵押權。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。上訴人就附表編號２、３所示之不動產既不得行使抵押權，然該部分之抵押權未經上訴人塗銷，自已妨害被上訴人之所有權。則被上訴人基於所有權人之地位，依民法第767條中段請求上訴人塗銷此2筆土地之抵押權登記，應予准許。至於上訴人辯稱協議書漏載附表編號２、３所示地號，始符當事人真意云云，既與協議書所載不符，自無足採。
十、綜上所述，被上訴人請求塗銷如附表編號２、３所示之不動產之抵押權登記為有理由，至請求塗銷編號１所示不動產之抵押權登記為不足採，不應准許。而上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付2,000萬元及自99年1月18日起至清償日止，按週年利率4.875%計算之違約金，為有理由，應予准許，及在此範圍內兩造所為假執行及免執行之聲明，應予准許。至逾越上開範圍外之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人塗銷附表編號１所示不動產之抵押權登記，並駁回上訴人上開應准許部分之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。至被上訴人請求塗銷附表編號２、３所示之不動產之抵押權登記，原判決予以准許；上訴人上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，此部分之上訴，則無理由，原審就此部分，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持，則此部分上訴應予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘主張或舉證，經核與上開認定無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國100年1月18日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月18日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表：││├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91│建│4356.00│1323分之68││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│２│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91-1│建│222.00│1323分之68││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│３│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91-2│建│1923.00│1323分之68││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘