裁判字號：臺灣新北地方法院98年重訴字第471號民事判決
裁判日期：民國99年04月12日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣板橋地方法院民事判決98年度重訴字第471號原告即反訴被告 林宗耀 訴訟代理人 吳俊昇 律師被告即反訴原告 陳鏗義 訴訟代理人 黃陽壽 律師複代理人黃喬詮律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國99年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示不動產，於民國八十一年四月二十八日所共同擔保新臺幣貳仟萬元之本金最高限額抵押權設定登記（收件字號重登字第０一八七一五號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查本件原告以被告於其所有如附表所示不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在為由，因被告之抵押權設定登記妨礙原告所有權之權能，爰依民法第767條中段規定所有物妨害請求權請求被告塗銷抵押權設定登記之訴訟。被告同時以其於原告所有如附表所示不動產所設定之抵押權擔保債權確屬存在請求確認之，並依消費借貸契約法律關係請求原告返還借款及其利息、違約金。經核本件反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件被告提起反訴，依民事訴訟法第259條、第260條規定，應予准許。
二、按因不動產之物權或其分割或經界涉訴者，專屬不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係依民法第767條中段規定所有物妨害請求權請求被告塗銷抵押權，此乃所有權物權上之作用，與物權本體有不可分割之關係，原告既本於不動產所有權而生之請求權訴訟，且被告亦以確認其於原告所有如附表所示不動產上設定之抵押權不存在為由提起反訴，如附表所示系爭不動產既坐落於本院轄區，爰依最高法院74年度台上字第
280號判例意旨，本件專屬本院管轄，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告即反訴被告（以下簡稱原告）主張：㈠原告於民國81年間以自己所有如附表所示之不動產（以下
簡稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）2000萬元之抵押權予被告即反訴原告（以下簡稱被告），存續期間自81年4月27日起，至83年4月26日止，用以擔保81年4月27日起至83年4月26日間所簽發之本票債權或借據之履行。因原告抵押權存續期間內並無資金需求，遂未向被告借貸或簽發本票，抵押權存續期間屆滿後，復因移居泰國，無暇商請被告塗銷抵押權設定登記，遂讓被告之抵押權長期存在於系爭土地上。日前原告委任律師函知被告配合塗銷抵押權，被告收受通知後竟置之不理，爰依民法第767條規定之所有物妨害請求權之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡被告主張：原告因被告胞兄 陳勝賢 精神障礙、心智缺陷，
乃向 陳聖賢 詐稱其所持借款本票因罹於時效而全部消滅，願立借據換回本票云云，實屬無稽。蓋本票時效既然因時效消滅而對原告有利，原告為何反而要使用詐術另立借據讓被告強制執行（鈞院97年度拍字第731號拍賣抵押物事件），而使自己變的不利益？原告使用詐術的動機應該係獲得利益而非使自己立於更不利之地位，取回已經時效完成的本票另立借據，對原告有何利益？本件系爭抵押權之存續期間為81年4月27日起至83年4月26日止，亦即本票債權於此期間發生者，始為最高限額抵押權擔保效力所及，本票之時效為發票日起三年，至遲於86年4月26日時效完成，最高限額抵押權如未在91年4月25日前行使，最高限額抵押權即當然消滅（民法第880條）。原告一直居住在泰國，每次回國不過幾天，假若真有積欠被告債務，根本無須擔心被告追討債務或執行財產，就算被告執有本票，本票既已時效完成，票據請求權即已喪失，不問借據換回本票對於原告有利，原告有何動機去誆騙被告，用借據換回本票，然後讓被告去強制執行？㈢事實乃係第三人陳勝賢自 始伊 所執之本票已經時效完成，
而被告對原告有最高限額抵押權存在，尚未塗銷，於是打電話給原告配偶 余佩玉 之在台聯絡人 黃怡英 ，要余佩玉回台灣時與伊聯絡。余佩玉回台後與陳勝賢聯絡，陳勝賢告知余佩玉伊所執有之票據皆已遺失，要求余佩玉代原告簽立借據給伊。余佩玉知原告積欠陳勝賢之情形下即在陳勝賢預先擬妥之被證四上蓋用原告印章並簽名。余佩玉在借據上用印完畢後，陳勝賢才丟出一個信封，裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之本票。至此，余佩玉大吃一驚，惟仍不知原因何在。直至被告以借據聲請拍賣抵押物裁定，經原告夫婦與律師討論案情後，方知陳勝賢之動機：即陳勝賢之債權時效完成後，借用被告的本金最高限額抵押權擔保陳勝賢的債權，讓陳勝賢已經時效消滅的債權復活。被告先前曾聲請拍賣抵押物，在被告之聲請狀與抗告程序之答辯狀，被告皆隱瞞以票據換借據之事實，此觀被告所提拍賣抵押物聲請狀並未提及以借據換票據，亦未主張陳勝賢係借名登記、抗告審答辯狀第五段記載：「…查本件抗告人（委任其妻余佩玉代理）於95年2月17日重行補具系爭借據為憑…」、再抗告狀第四頁仍主張係「收據遺失」自明。被告不提以票據換借據一事，更未提及陳勝賢係借名登記。被告於本訴為另一版本之事實主張，安可信乎？㈣本件本金最高限額抵押權所擔保者，為借據與本票清償責
任。陳勝賢明知 伊執 有之本票已經罹於時效，假如交付被告以本票聲請拍抵押物，就算法院准許，原告提起債務人異議之訴時，執行程序也會被撤銷，所以才會在不告知原告之情形下，誆騙原告之妻余佩玉票據遺失，要求余佩玉代原告書立借據，供其日後強制執行之用。倘係被告執有本票，何以長達十幾年被告未以本票行使抵押權，卻在借據書立後兩年，被告即在97年3月11日聲請拍賣抵押物？足見借據係被告因見本票時效完成，余佩玉又欠缺法律常識，遂欺騙余佩玉簽立，被告主張受詐騙而以本票據借據云云，根本不合常理，完全是顛倒是非。原告在週不靈前本即在泰國從事生意，並非積欠債務而逃亡泰國，此觀西元1990年即民國79年起，原告即已密集出國自明（每年約
6、7次），其後更因泰國地區業務無法抽身而定居泰國，被告抹黑原告，稱原告惡意倒閉云云，並無可信。借名登記之法律關係必須當事人都明知借名登記關係之存在，不能臨訟杜撰。原告先前在拍賣抵押物時，從未主張係陳勝賢借名登記。如今在聲請拍賣抵押物受駁回確定、原告聲請塗銷抵押權時才為此主張，要無可取。倘被告之伎倆能夠得逞，原告是否亦可主張本件債務人實係原告之配偶，而原告配偶之債務並非最高限額抵押權所擔保效力所及，故原告得聲請塗銷被告之抵押權？㈤原告訴訟代理人請原告自泰國將當初陳勝賢騙取余佩玉簽
立借據後所返還之票據寄給原告訴訟代理人，發現當初陳勝賢當時返還者並非本票，亦非11紙，而係支票，共4紙，面額分別為200萬元、200萬元、220萬元、214萬元。被告主張原告配偶余佩玉書立借據，即代表兩造間確有借款2000萬元之消費借貸關係存在，實屬無稽。倘被告確實對於原告有2000萬元之債權，何以被告不提出2000萬元之本票聲請強制執行，反而要求余佩玉書立借據，然後將票據返還給原告？又何以在鈞院97年度拍字第731號拍賣抵押物事件中，竟然僅聲請行使其中1200萬元之債權，而非被告所稱之2000萬元？借據是本金最高限額抵押權設定後十幾年才由非債務人之余佩玉所書立，如何能確定被告曾經交付2000萬元給原告？倘若被告或陳勝賢有2000萬元之資金可借給原告，何以不提出交付資金之證明？被告主張是陳勝賢為了節省利息收入的課稅，才以被告名義借出，顯然被告與陳勝賢二人甚精明，工於算計，難道陳勝賢是拿給原告2000萬元之現金交付原告，所以無法提出交付資金之證明？眾所皆知，倘最高限額抵押權設定擔保2000萬元之債務，本金通常低於最高限額，因為還得扣掉利息、遲延利息、違約金等相關費用。乃被告竟主張借據寫兩千萬元，就是借了二千萬元給原告，至於利息、違約金，全部都沒有計算，顯然違反經驗法則。陳勝賢返還原告之支票，有三紙原本發票日係民國79年，而後以變更發票日之方式達到債務展期之效果，而且展延之期間長達兩年，以陳勝賢如此精明觀之，必然知悉原告在79年間已有資金周轉之困難，陳勝賢早就聲請強制執行，豈會等到十幾年後才聲請？原告與被告初不相識，本係向 李炳南 借貸，兩人間亦僅係以票據作為清償方法，故李炳南持有原告所簽發之票據不少，被告、陳勝賢應係自李炳南處取得票據，再利用被告、 陳李真 、 陳昭熙 對於原告有最高限額抵押權，將原本無物權擔保之債權變成有擔保。
㈥當初原告因事業龐大，需要鉅額資金，給予債權之利息亦
十分優厚，故許多人樂於借錢給原告，債權人不少，被告、陳勝賢、陳李真及陳昭熙與原告不熟，所以才會在借款前即要求設定本金最高限額抵押權，此觀被告主張：「…被告之兄陳勝賢因見原告借款利率不錯，乃要求原告先行辦理最高限額2000萬元之抵押權登記予被告，作為債務之…擔保」自明。被告對於原告有最高限額抵押權2000萬元，並不代表被告有如此高額之金錢可借貸與予原告或實際上就是貸與這些金額予原告。其實，原告的資產不少，信用亦佳，因此能夠向中國農民銀行貸得2950萬元，當初原告與陳勝賢往來愉快，僅因原告經商失敗無力償債，即惡意將原告抹黑成詐欺犯之行徑，有失厚道。被告反訴準備暨補充答辯狀第1頁主張：被告之兄陳勝賢因見原告借款利率不錯，乃要求原告先行辦理最高限額2000萬元之抵押權登記予被告，作為債務之擔保，並由被告擔任貸與債權人與抵押權利人，所需款項由陳勝賢以被告名義貸與云云，實屬無稽。查被告陳昭熙之最高限額抵押權擔保1200萬元，陳李真之最高限額抵押權擔保500萬元，兩人相加後與被告之最高限額抵押權相差僅有300萬元，如果陳勝賢係基於節稅之目的利用陳李真、陳昭熙及被告名義借款給原告，則按理應該是先把陳李真、陳昭熙的額度給用完，再用到被告的額度，以免造成被告因過高的利息收入被課稅，還得對被告貼補。乃陳昭熙竟然聲稱對於只有100萬元，陳李真對於原告有400萬元，額度都沒有用完，然後被告又稱陳勝賢提供資金給伊，由伊借給原告，故伊對原告有2000萬元，則實質上陳勝賢對於原告豈非有高達2500萬元之本金債權？如此一來，又與被告主張陳勝賢借給原告2000萬元之主張矛盾？㈦被告於本訴中不斷提出原告對於陳李真、陳昭熙聲請拍賣
抵押物事件抗告受駁回之裁定，動機為何乃 司馬昭 之心，路人皆知。原告閱卷後發現，陳李真、陳昭熙聲請拍賣抵押物（98年度司拍字第1150號、第1151號）所憑以作為債權證明之本票，實際係委託律師閱卷後以閱卷影本作為債權之證明，如此惡劣之行徑，不能不察。陳昭熙、陳李真利用被告在本訴一併主張本票亦交還原告，與事實不符。蓋二人如果亦已交還原告，則陳勝賢對於原告共有2500萬元之債權，顯與被告主張對於原告僅有2000萬元之債權矛盾。當初陳昭熙聲請強制執行事件，原告雖委託余佩玉為代理人，實際上僅係與陳勝賢協商，不要利用執行程序追索債權，否則原告之資產遭賤賣，對於雙方都屬有害。陳勝賢不聽執意要求一次清償債務，原告遂未再協商。原告並非懂法知法的人，人又在泰國經商，在執行程序中從未表示意見並不代表承認債務金額，更何況以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並無確定兩造間清費借貸金額之效力。被告主張原告從未表示意見，即係承認債權金額云云，要屬無據。
㈧訴之聲明：
①被告應將原告所有如附表所示不動產，於81年4月28日
所共同擔保2000萬元之本金最高限額抵押權設定登記（收件字號重登字第018715號）予以塗銷。
②反訴原告之訴及其假執行之聲請駁回。如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告答辯及提起反訴主張：㈠訴外人陳勝賢、陳李真夫婦及其兒子陳昭熙等一家三人，
於81年至84年間因可動用之資金來源充沛。原告與陳李真之三弟 李木火 係中國海專同學，因而認識陳李真之四弟李炳南及在李炳南所經營公司服務之陳勝賢。原告於81年間在泰國做生意，有資金上之需求，先是常向李炳南借貸，嗣因知道陳勝賢係李炳南之姐夫，且彼此相識，遂前往陳家向被告之哥哥陳勝賢及嫂子陳李真告貸，提及按月利率二分至三分計息，被告之哥哥陳勝賢認為這利率還不錯，認為可行，為生息獲利及節稅之考量，陳勝賢、陳李真及陳昭熙三人乃共同提供資金先後分別以被告為貸與人，並借名登記為系爭第一順位本金最高限額2000萬元之抵押權人，以為系爭借款債務及本票債務之擔保，並以陳李真、陳昭熙為貸與人與第二順位及第三順位抵押權人，並由被告擔任系爭抵押借貸關係之貸與債權人與抵押權利人，其所需之款項則由陳勝賢籌湊而以抵押借款債權人即被告名義貸與之。原告同意後，乃於81年4月27日與被告共同簽訂系爭抵押權設定契約書，並申辦抵押權設定登記，而於81年4月28日完成設定登記有案。且原告於設定系爭抵押權登記予被告後，於該抵押權約定存續期間內，實際上業已積欠2000萬元，並先後開付總金額2000萬元之借款，並先後開付總金額2000萬元之借款本票11紙交執為憑。故原告與被告間存有系爭2000萬元之抵押借款之法律關係。本件訴外人陳勝賢與被告內部先行約定陳勝賢（借名者）經被告（出名者）同意，而就現在或將來對於原告基於系爭抵押借款契約所生之財產權，以被告之名義，登記為抵押權人及借款契約之貸與債權人，自已成立借名契約。而基此被告與訴外人陳勝賢內部借名契約關係，即已事先告知並要求原告配合以兩造間成立系爭抵押貸款係作為本件借貸交易之模式，原告亦始終瞭解，而同意與被告成立系爭抵押貸款契約關係，並協同辦理系爭抵押權設定登記予被告，以資擔保系爭借款債務或借款本票債務之履行，兩造間已成立系爭抵押借款契約。是被告對外與原告間之抵押借款契約關係，以及被告對外與原告之抵押借款契約關係，迄仍繼續有效存在至明。
㈡原告於取得貸款後，則按實際貸得金額先後開付同額之商
業本票交由貸與人收執，以為借款憑據。至於約定利息則按月利率百分之1.5，亦即週年利率百分之18計算，開始時原告尚能按時付息，故貸與人不疑有他，乃陸續貸滿各該順位抵押權登記的最高限額之本金給原告。詎原告借滿各該最高限額之本金後，未幾即惡性倒閉，受害者為數甚眾，遭其倒債之債權金額為數甚鉅，被告等首當其衝受害尤烈，光祇借款本金即高達3600萬元之多。原告為逃避受害債權人之追索，乃匿居泰國，而始終委由原來本既負責替其接洽經手借貸款項、出具本票、支付利息等借貸事項之配偶余佩玉在台代為處理債務等善後相關事宜。本件原告向被告等貸得款項未償，前經第三順位抵押權人陳昭熙聲請鈞院以86年民執廉字第2900號拍賣抵押物執行事件對債務人即原告林宗耀執行拍賣抵押物，並經其他債權人陳鏗義、陳李真具狀檢附林宗耀親具借款本票、抵押權設定契約書等債權憑據聲明參與分配，債務人林宗耀則出具委任狀委任其配偶余佩玉全權代理執行及協調和解處理債務等相關事宜，而就各該執行或參與分配債權始終未為爭執或聲明異議各在案，此除有被告留存之部分執行卷證包含抵押權設定契約書、他項權利證明書，被告檢附原告林宗耀開具總金額2000萬元之借款本票11紙、訴外人陳李真檢附原告開具總金額400萬元之借款本票2紙及訴外人陳昭熙檢附原告開具總金額1200萬元借款本票其中面額100萬元本票1紙等為證。
㈢本件有關原告與被告間確有抵押借款本金2000萬元等抵押
契約關係之存在，除有上開強制執行卷可證外，請求傳訊當時知悉原告向被告抵押借款2000萬元，而遭原告倒債未償之證人李炳南到庭作證。又原告因見被告之胞兄陳勝賢患有精神疾病老弱可欺，竟委由其妻余佩玉於95年2月17日邀約陳勝賢攜帶原告前所開具之借款本票原本前往其等夫妻之三重友人處，趁陳勝賢精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他類似之情形，向陳勝賢詐稱其所持之全部借款本票原本債權均已罹於時效而告消滅；願另立借據以換回原借款本票原本，並以其預先打字擬妥之協議書稿騙使陳勝賢代被告陳鏗義簽訂。陳勝賢不疑有他乃將借款本票全部交給原告代理人余佩玉而換回借據及協議書。從該借據記載：「立據人 林宗耀茲 向陳鏗義先生借款新台幣二千萬元並就坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予陳鏗義先生，特立本據為證。立據人：林宗耀□印代余佩玉(指印)…」之內容，已足證明兩造間確有本金2000萬元之抵押借款契約關係存在至明，而從協議書第一項所載：「一、甲方前就坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予乙方，因乙方遺失收據，甲方同意補具收據予乙方。乙方同意上開收據所記載之債務僅得就台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地之抵押權取償，不得就甲方所有之其他財產取償」之內容，雖其中「乙方遺失收據」一語，實係將原借款憑據本票原本交還原告，並非遺失而與事實不符，及本件原告所提供抵押借款共同擔保之土地係91、91-1、91-2地號土地三筆，而非僅91地號一筆而已，是探求雙方當事人之真意，應屬：「甲方前就坐落台北縣三重市○○○段大有小段91、91-1、91-2地號設定最高限額抵押權二千萬元予乙方，…。乙方同意上開收據所記載之債務僅得就台北縣三重市○○○段大有小段91、91-1、91-2地號之抵押權取償，…。」之漏載，始符當事人之真意，至於該協議書第三項所訂其他債權人陳李真、陳昭熙之抵押債權既尚存在，自非被告陳鏗義所能擅自過問置喙，自無拘束被告之效力，即不然依侵權行為之法則，被告亦得廢止該約款之債務拘束或拒絕履行，特此一併釐清，茲從該協議書第一項之內容以觀，亦足以證明本件兩造間2000萬元抵押借款契約關係確實存在。依始終被委任代為處理系爭抵押借款債務之原告配偶余佩玉本人能本諸其對原告拖欠被告借款、本票債務之事實熟知，而代為出具借據承認原告林宗耀曾向被告抵押借款2000萬元未償之情事以觀，即足見原告起訴所推稱， 伊祇 辦妥系爭本金最高限額2000萬元抵押權設定登記予被告，惟未曾向被告借得任何款項乙節顯非實在。更何況原告於委由其妻代為處理上述以借據換回借款本票原本事宜後，旋即又委由其妻余佩玉女士欲親至陳勝賢家中協調清償債務事宜，惟陳勝賢因年事較長且患有精神疾病，乃委託 江玉盈 地政士與其妻商討本件系爭返還借款事宜，其妻並代原告要求每月支付若干利息，要求被告暫勿聲請法院拍賣抵押物，有證人江玉盈地政士可傳作證。原告負欠被告系爭抵押借款本金、及借款期限屆滿後之遲延利息(73年台抗字第239號判例參照)、違約金等債務既屬存在，亦均尚未發生抵押權罹於除斥期間而歸消滅之事由，其於日前委任吳俊昇律師發函被告聲明終止最高限額抵押契約，依法自不生終止之效力，亦經被告委任律師代為函覆主張抵押借款債權並拒絕原告塗銷抵押權之無理要求。原告妄求塗銷抵押權殊無理由，應予駁回。
㈣本件原告與被告陳鏗義間之抵押借款契約關係所需2000萬
元資金，雖由被告之胞兄陳勝賢提供給被告陳鏗義，並以被告陳鏗義為貸與人，並借名登記為原告所提供之系爭三筆土地設定本金最高限額2000萬元抵押權人，將所需資金陸續貸與原告林宗耀，兩造因而成立系爭抵押借款契約關係，於事於法並無不合，被告於原告不履行給付本票（包括利得償還請求權）及返還借款契約債務時，自得選擇其一或合併行使上述併存之請求權，或者聲請法院裁定拍賣抵押物甚或聲明參與分配以資受償。被告前於原告遲延履行系爭抵押借款債務之餘，乃利用第三順位抵押債權人陳昭熙聲請鈞院對原告執行拍賣系爭抵押物事件之程序，在86年5月2日檢附系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款本票等抵押借款債權憑據正本，具狀聲明參與分配。該項聲請拍賣抵押物及聲明參與分配執行事件，原告林宗耀曾出具民事委任狀予其妻余佩玉，內載：「委任人因鈞院八十六年度執字第二九○○號事件，茲委任余佩玉為訴訟代理人，有為一切訴訟行為之權；並有民事訴訟法第七十條第一項後段但書所列及第二項各行為之特別代理權，依同法第六十九條前段規定提出委任書如上。謹狀台灣板橋地方法院公鑒中華民國八十六年五月六日、委任人林宗耀印受任人余佩玉指印」等內容。該執行債務人林宗耀之代理人余佩玉乃於86年5月6日下午3時代理林宗耀，與債權人陳昭熙、陳鏗義、陳李真之共同代理人陳勝賢共同前往鈞院民事執行處應訊，債務人代理人余佩玉當場表示：「請求暫緩執行，本件在試行和解中。」債權人代理人陳勝賢則表示：「同意暫緩執行。」此有當天之執行（調查）筆錄可稽。最後終因原告並無償債之能力與誠意，且於彼時執行拍賣其結果勢將使陳鏗義、陳李真、陳昭熙等三人之抵押借款債權無法全額受償，迫不得乃於87年3月22日由債權人共同代理人陳勝賢前往民事執行處應訊時陳稱：「本件拍賣並無實益，請求撤回執行之聲請，另陳李真、陳鏗義參與分配聲請亦一併撤回」，並當場領回抵押權設定契約書正本3件、他項權利證明書正本3件、本票共14件（按：包括債權人陳鏗義11件、陳李真2件、陳昭熙1件，分別見各該債權人之聲明參與分配狀及聲請執行拍賣抵押物狀之附件所載）、本院85年度拍字第4891號裁定正本一件，並記明當日之執行調查筆錄在案。由被告提出之拍賣抵押物執行及參與分配案卷中之債務人林宗耀出具的民事委任狀、債權人之聲請執行狀及聲明參與分配狀所載內容及附證，上揭執行(調查)筆錄內容，均已足以證明原告始終承認被告對伊之系爭2000萬元抵押債權存在之事實，否認債務人林宗耀之委任代理人余佩玉為何不曾提出異議，而祇要求與被告試行和解，而請求暫緩執行，不言可喻。參諸原告代理人余佩玉代理原告出具借據換回被告借款本票之借據內容，益證兩造間之系爭抵押借款契約關係確實存在，否則縱使至愚，亦不致如此，實因原告之妻余佩玉始終經手參與兩造間系爭抵押借款之受領、借據本票之出具，系爭抵押債務之協議和解清償等事宜而確知兩造間系爭抵押借款債權債務關係迄仍存在，並請傳訊證人陳勝賢到庭作證，故原告倒債不還逃避國外於前，復又訴求塗銷抵押權登記，企圖僥倖脫卸其給付抵押借款責任於後，殊屬無理至極。
㈤原告99年1月4日之民事準備暨反訴答辯狀第2頁倒數第6行
至倒數第4行既已承認余佩玉在被證四借據上用印完畢後，曾拿回一個裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之本票。原告為上述自認事項後，自知不利，竟於99年2月4日當庭所提出之民事準備二狀改口佯稱：「原告訴訟代理人請原告自泰國將當初陳勝賢騙取余佩玉簽立借據後所返還之票據寄給原告訴訟代理人，發現當初被告當時返還者並非本票，亦非11紙，而係支票，共四紙，面額分別為貳佰萬元、貳佰萬元、貳佰貳拾萬元、貳佰壹拾肆萬元(原證九)，請鈞院卓參」云云，企圖狡行撤銷前此之自認事項，然查該退回原證九支票四紙乙節乃原告所自編自導之不實故事，既與本件系爭金額2000萬元之抵押借款債務無關，且亦非被告陳鏗義或被告代理人陳勝賢所退還予原告之代理人余佩玉轉交原告收回者，就原告所杜撰之上述不實之謊言，被告謹此堅決否認之，其說自無可取。原告就此自認事項尚未主張撤銷，縱欲撤銷是否於法不合，亦將是否發生上述撤銷自認之效力，為兩造所爭執之另一事項。
㈥聲明求為判決：
①原告之訴駁回。
②確認被告就原告前提供其所有系爭土地為共同擔保，所
為設定之系爭抵押權及其所擔保之2000萬元之借款本金及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，以及2000萬元借款本金其中1000萬元部分自83年5月2日起；200萬元部分自83年6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分自83年10月13日起，均至清償日止，各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金等債權均存在。
③原告應給付被告2000萬元，及自93年12月10日起至清償
日止，按週年利率5%計算之遲延利息。以及2000萬元借款本金其中1000萬元部分，自83年5月2日起；200萬元部分，自83年6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分，自83年10月13日起，均至清償日止，各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金。
④反訴請求金錢給付部分願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於81年4月28日將其所有系爭土地為共同擔保，以81
年重登字第018715號設定本金最高限額2000萬元之抵押權予被告，依土地抵押權設定契約書所載：擔保原告對於被告簽發之借據債務或本票兌現之責任，權利存續期間自81年4月27日起至83年4月26日止，登記擔保利息「無」、遲延利息「無」及違約金「依中央銀行放款利率叁倍計算」，債務清償日期為83年4月26日。依原告所提系爭土地之登記簿謄本所載於82年10月21日及82年12月9日將其所有上開系爭土地設定本金最高限額500萬元、1200萬元之抵押權予第二順位抵押權人陳李真、第三順位抵押權人陳昭熙。
㈡原告之配偶余佩玉前於95年2月17日以原告代理人身分於
被證四借據及被證五協議書上簽名及蓋用原告之印章。其中借據載明：「立據人林宗耀茲向陳鏗義先生借款新台幣二千萬元並就坐落台北縣三重市○○○段（應為二重埔段）大有小段91地號土地設定最高銀額抵押權二千萬元予陳鏗義先生，特立本據為證。」協議書則載明：「立協議人林宗耀、陳鏗義，茲為抵押權等事，協議條件如下，以茲雙方共同遵守：「一、甲方前就坐落台北縣三重市○○○段（應為二重埔段）91地號土地設定最高限額抵押權二千萬元予乙方，因乙方遺失收據，甲方同意補具收據予乙方。乙方同意上開收據所記載之債務僅得就台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地之抵押權取償，不得就甲方所有之其他財產取償。二、甲方另以坐落台北縣○○鄉○○段鴨母港小段286地號土地向乙方借款新台幣五百五十萬元，此筆債務業已全部清償完畢，乙方不得再就台北縣○○鄉○○段鴨母港小段286地號土地主張任何權利。三、乙方借用陳李真、陳昭熙名義分別於坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權五百萬及一千二百萬元，乙方同意塗銷該二筆抵押權之設定。」協議書則由余佩玉以原告代理人之身分、陳勝賢則代理被告，均簽名並蓋印於後。
㈢原告於98年8月28日以台北法院郵局存證號碼00527號存證
信函通知被告終止兩造間系爭抵押權契約，並催告被告配合塗銷抵押權，被告已於98年8月31日收受存證信函。
㈣抵押權人陳昭熙前持本院85年度拍字第4891號拍賣抵押物
裁定為執行名義，聲請本院以86年度民執廉字第2900號強制執行原告所有上開系爭土地，強制執行程序進行中被告及系爭土地第二順位抵押權人陳李真分別於86年5月3日具狀聲明參與分配行使抵押權。嗣原告委任其配偶余佩玉，抵押權人陳昭熙委任陳勝賢為代理人，雙方於86年5月6日到庭表示在試行和解中請求延緩執行；抵押權人陳昭熙於同年9月23日聲請續行執行，歷經兩次拍賣程序後，執行法院以續行拍賣顯有無實益之情事，乃於87年3月5日依強制執行法第80條之1通知抵押權人陳昭熙，而抵押權人陳昭熙之代理人陳勝賢於87年3月26日到院陳稱本件拍賣無實益，請求撤回強制執行之聲請結案。
㈤被告於97年3月11日具狀向本院聲請拍賣抵押物裁定，經
本院於97年4月24日裁定准許；原告對此民事裁定提起抗告，本院合議庭於97年10月21日廢棄原裁定，並駁回被告之聲請；被告提起再抗告，本院於98年5月17日裁定駁回再抗告，台灣高等法院於98年6月19日以98年度非抗字第52號裁定駁回確定。
四、兩造爭執事項：㈠被告抗辯與陳勝賢間內部先約定由陳勝賢借用被告名義，
就現在或將來對於原告基於系爭抵押權借款契約所生之財產權，以被告之名義登記為抵押權人及借款契約之貸與人，成立借名契約。陳勝賢已事先告知原告配合以原告與被告間成立系爭抵押貸款關係作為本件借貸交易之模式，原告同意並與被告成立借貸契約關係，並協同辦理系爭抵押權設定登記予被告是否為真正，有無理由？㈡兩造間是否成立2000萬元之借貸契約關係？被告請求確認
系爭抵押權所擔保之新臺幣2000萬元之借款本金及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，以及2000萬元借款本金其中1000萬元部分自83年5月2日起；200萬元部分自83年6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分自83年10月13日起，均至清償日止，各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金等債權均存在，有無理由？㈢被告請求確認系爭抵押權存在有無理由？原告請求被告應
將其所有系爭土地上本金最高限額2000萬元之抵押權予以塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。本件原告主張其所有系爭土地上被告所設定之本金最高限額2000萬元之抵押權擔保之債權不存在為由，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記；被告則反訴請求確認系爭抵押權及擔保之債權均存在，同時依消費借貸契約之法律關係請求原告給付，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權及擔保之債權存在之事實，負舉證責任。本件原告主張兩造間就系爭土地設定之本金最高限額2000萬元抵押權，實際上並無擔保借款債權存在，借貸契約存在於原告與被告之兄陳勝賢之間；被告則否認並抗辯基於借名契約，兩造間有借貸契約關係存在，並反訴請求原告給付之，故本件應由被告就借名契約、兩造間系爭抵押權及其所擔保債權之存在負舉證責任，本院斟酌認定如下：
㈡稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判決參照）。亦即所謂「借名登記」契約乃登記名義人僅單純出借名義，對於登記之標的物或權利並無任何管理處分之實。本件被告抗辯伊與其兄陳勝賢約定由陳勝賢借用被告名義，就現在或將來對於原告基於系爭抵押權借款契約所生之財產權，以被告之名義登記為抵押權人及借款契約之貸與人，成立借名契約。陳勝賢並事先告知原告配合辦理之事實，業據原告否認在卷，依本件系爭土地登記簿謄本所載，抵押權人為被告，於本金最高限額2000萬元之範圍內擔保原告與被告間之債務，依原告所提被告亦不爭執之抵押權設定契約書上關於聲請登記以外之約定事項欄內，僅約定「⒉本設定係擔保債務人簽發之借據或本票兌現之責任」，被告為權利人即債權人，依不動產登記簿謄本關於他項權利部及抵押權設定契約書約定事項，均無記載被告係被其兄陳勝賢借名登記之約定。又系爭土地第三順位抵押權人陳昭熙前持本院85年度拍字第4891號民事裁定為執行名義，聲請本院86年度民執廉字第2900號強制執行債務人即原告所有系爭土地，被告於86年5月2日檢附他項權證明書、抵押權設定契約書及本票11張等件向本院聲明參與分配及行使抵押權，被告於聲請狀內均未敘及關於借名登記等事實，且經本院調閱上開執行卷可證。另被告於97年3月11日提出民事拍賣抵押物聲請狀載明：「債務人林宗耀前向債權人借款2000萬元，並將其所有之上開不動產設定最高限額新台幣2000萬元之抵押權與債權人…」等語，具狀向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院於97年4月24日裁定准許；原告對此民事裁定提起抗告，被告於抗告期間97年6月9日民事答辯狀及97年7月29日民事答辯續狀亦均未陳明有關陳勝賢係借用被告名義借款予原告之事實，業據本院調閱97年度拍字第731號民事卷宗所附資料可稽。再參酌被告所提出被證四借據及被證五協議書所載內容，亦未敘及關於陳勝賢借用被告名義向原告借款之事實，甚至於協議書第三點曾載明：「乙方（即被告陳鏗義）借用陳李真、陳昭熙名義分別於坐落台北縣三重市○○○段大有小段91地號土地設定最高限額抵押權五百萬及一千二百萬元，乙方同意塗銷該二筆抵押權之設定」等語，依其內容甚至說明係被告借用第二、三順位抵押權人陳李真、陳昭熙名義設定抵押權，顯與被告所辯為生息獲利及節稅考量，由陳勝賢、陳李真及陳昭熙共同提供資金，借用被告名義登記為第一順位抵押權人，以為債務擔保，並以陳李真、陳昭熙為貸與人與第二順位及第三順位抵押權人，並由被告擔任系爭抵押借貸關係之貸與債權人與抵押權利人，所需之款項則由陳勝賢籌湊而以抵押借款債權人即被告名義貸與云云各節有相當出入，且依該協議書內容而觀，陳勝賢並未以自己名義簽訂協議，仍以被告代理人身分簽署於後，原告配偶余佩玉並同意與之協商等各節，實難認定陳勝賢有事先告知原告以配合辦理借名登記及告貸等情，並經原告同意配合辦理之事實為真。再者被告抗辯係其兄陳勝賢因生息獲利及節稅考量而借用伊名義而為貸與人及設定抵押權名義人云云，若被告真為節稅而借名予陳勝賢，何不由被告自己為貸與人及設定抵押權人與原告簽訂契約，被告採取如此迂迴且複雜之方式交易，衡情一般社會通念尚難想像，況原告既提供物上擔保之情形下，被告逕以自己名義與原告簽訂契約及設定抵押權有何難事，且仍得達到陳勝賢等節稅之目的，益徵被告所辯借名簽訂借貸契約及設定抵押權云云，無堪憑採。
㈡查不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為原告本人債務之擔保，而不及其他，自應審究原告對抵押權人即被告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢參照）。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法修正前第475條定有明文。查民法第475條規定，雖已於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年度台上字第3546號判例亦於90年4月17日經最高法院第四次民事會議決議刪除，最高法院決議刪除上開判例，但並非否認消費借貸之要物性，而係更加確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。消費借貸，既為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，關於借貸之成立，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證責任，故本件原告否認兩造間有借貸契約關係存在，而被告反訴依借貸契約法律關係請求原告返還借款，自應由被告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。本件被告雖陳明本院86年度民執廉字第2900號拍賣抵押物強制執行原告所有系爭土地時，被告聲明參與分配行使抵押權時，原告委任其配偶余佩玉與之協調時並未就兩造間抵押債權存否提出異議，並提出被證四借據及被證五協議書為證。本院認為被告所指上開強制執行程序係由系爭土地第三順位抵押權人陳昭熙所發動，被告當時並無執行名義，僅係參與分配債權人，強制執行並非確認債權債務關係之程序，尚難以原告當時委任之代理人並未於執行程序中就被告聲明參與分配之債權聲明異議，即認定兩造間就系爭土地確有擔保債權之借貸契約關係存在，況且若原告當時就抵押債權存否聲明異議，執行法院亦將以非強制執行法第12條程序事項聲明異議之範圍而駁回其異議，被告以此證明兩造間借貸契約關係存在，洵非可採。又關於被告提出被證四借據及被證五協議書並主張原告因見陳勝賢罹患精神疾病老弱可欺，竟委由其妻余佩玉於95年2月17日邀約陳勝賢攜帶原告先前開具借款本票，趁陳勝賢精神障礙、心智缺陷辨識能力顯有不足之情形下，向陳勝賢詐稱其所持之全部借款本票原本債權均已罹於時效而告消滅，願另立借據以換回原借款本票原本，並以其預先打字擬妥之協議書稿騙使陳勝賢代被告陳鏗義簽訂，並將借款本票全部交給余佩玉以換回借據及協議書云云。原告則以係陳勝賢得知其所執本票均已罹於時效，而被告對原告尚有最高限額抵押權存在未塗銷，乃與原告之配偶余佩玉聯繫，陳勝賢告知余佩玉伊所執有之票據皆已遺失，要求余佩玉代原告簽立借據給伊，因余佩玉得知原告積欠陳勝賢債務之狀況下，即在陳勝賢預先擬妥之被證四借據上蓋用原告印章並簽名，余佩玉在借據上用印完畢後，陳勝賢始丟出一個信封，裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之票據等語而為抗辯。本院認為若被告所持票據已罹時效消滅時，係對原告有利之狀況，原告為何反需利用詐騙方式另立借據予被告供其聲請本院97年度拍字第731號拍賣抵押物裁定，甚至反得執此聲請強制執行，使自己立於更不利益之境？顯見被告關於被證四及被證五上開所述之事實，顯非可信，應認原告所陳係因陳勝賢對於原告票據債權已罹時效，欲利用原告配偶余佩玉簽署被證四借據及被證五協議書方式，達成連繫成兩造間有借款債權債務關係之事實較為可採。縱認依被告所提被證四及被證五之證據為真正，依上開說明，被告尚應對交付借款2000萬元予原告之事實負舉證責任，惟被告迄未就借款2000萬元資金之提領及交付之事實舉證以實其說，且依被告所辯係陳勝賢借用其名義簽訂及設定抵押權，全部資金均由陳勝賢籌湊交付，顯認被告並未交付2000萬元之借款予原告之事實應堪認定。
㈢次按本票及支票等係文義證券及無因證券，票據上之權利
義務係依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。惟於執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，應由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任。被告抗辯其於本院86年度民執廉字第2900號強制執行程序中曾檢附他項權利證明書、抵押權設定契約書及原告簽發之本票11紙具狀聲明參與分配行使抵押權之事實，業據本院調閱上開執行卷核對相符，縱認被告當時確已持有原告所簽發之本票11紙作為抵押債權之憑證，原告雖於99年1月20日民事準備暨反訴答辯狀第2頁倒數第6行載稱：「…余佩玉在借據上用印完畢後，陳勝賢才丟出一個信封，裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之本票」等語，嗣於99年2月4日當庭提出民事準備二狀改稱：「…當時返還者並非本票，亦非11紙，而係支票，共四紙，面額分別為貳佰萬元、貳佰萬元、貳拾貳拾萬元、貳佰壹拾肆萬元」等語，辜不論原告是否係自認、附條件自認，抑或撤銷自認，縱依原告先者所陳「陳勝賢才丟出一個信封，裡面裝有原告所簽發且時效皆已完成之本票」為真正，亦難認與被告於上開執行程序時聲明參與分配時所持有並檢附之本票確屬相同，同為系爭土地擔保之債權，且被告持有原告所簽發之票據，依票據為無因證券，亦難遽認係因借貸契約關係所簽發。又被告所辯係陳勝賢借用其名義為貸與人與原告簽訂借貸契約云云，惟依借名契約之性質而觀，被告僅係單純出借名義之人，對於登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，顯見被告本人並無與原告簽訂借貸契約之真意，僅有代借名者陳勝賢與原告簽訂契約之意，其自己與原告間又如何逕為成立意思表示之合致？縱或被告所辯為真，借貸契約關係應成立於原告與借名者即陳勝賢之間，兩造間並無成立消費借貸契約關係甚明。至於「借名契約」應類推適用委任契約關係乙節，係指借名者與出名者內部關於借名契約部分類推適用委任契約關係，外部關係而言，仍係原告與陳勝賢間成立借貸契約，故被告所辯兩造間成立2000萬元借貸契約關係誠屬無據。
㈣末查「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利
亦同時消滅」民法第307條定有明文。被告於原告所有系爭土地上設定之本金最高限額抵押權，定有存續期間，其期間已屆滿，無既存之擔保債權存在，已如前述，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，且原告已於98年8月28日以存證信函通知被告終止兩造間最高限額抵押權契約即認兩造間將來確定不會再發生債權，故依民法第881條之12第1項第2款之規定，本件原告所有如附表所示土地之本金最高限額抵押權應已確定，隨即發生與普通抵押權相同之從屬性，抵押權確定後所擔保之債權既不存在，則上開本金最高限額抵押權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。被告於原告所有系爭土地上之本金最高限額抵押權所擔保之債權既已不存在，則該抵押權消滅而未經被告塗銷，自已妨害原告之所有權。從而，原告基於所有權人之地位，並依據民法第767條中段規定所有物妨害請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭土地抵押權之設定登記，自屬有據。從而，原告主張被告於其所有系爭土地設定抵押權所擔保之債權不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
六、綜上所述，本訴部分原告民法第767條中段規定之所有物妨害請求權，請求被告將原告所有如附表所示不動產，於81年4月28日所共同擔保2000萬元之本金最高限額抵押權設定登記（收件字號重登字第018715號）予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、反訴部分：被告反訴請求被告給付2000萬元及其利息、違約金部分，因被告無法舉證證明就兩造間消費借貸法律關係之成立及數額之事實，自應為不利於被告之認定，本院既已認定兩造間系爭土地抵押權所擔保之債權不存在，即兩造間並無2000萬元之消費借貸契約關係存在，已如前述，故被告反訴請求確認被告就原告前提供其所有系爭土地為共同擔保，所為設定之系爭抵押權及其所擔保之2000萬元之借款本金及自93年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，以及2000萬元借款本金其中1000萬元部分自83年5月2日起；200萬元部分自83年6月7日起；500萬元部分自83年6月12日起；300萬元部分自83年10月13日起，均至清償日止，各按98年12月10日民事答辯暨反訴狀附件所示中央銀行擔保放款融通利率3倍計算之違約金等債權均存在。及依消費借貸契約之法律關係請求被告應給付原告如上之金額，為無理由，應予駁回。又被告反訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，被告請求訊問證人李炳南、陳勝賢及江玉盈部分，因被告抗辯係借名契約關係，及被告與李炳南、陳勝賢有親誼關係，且依被告所陳均與原告有債務關係，渠等證詞難免有偏頗、迴護之虞，自無傳訊之必要；至於證人江玉盈部分，據被告所辯係陳勝賢委請與原告之配偶商討借款返還事宜，對於兩造間是否有債權債務關係存在，尚無必然關連，自不予訊問之。又兩造所為之其他陳述、主張並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年4月12日
民事第三庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月12日
書記官蔡佳容┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表：││├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91│建│4356.00│1323分之68││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│２│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91-1│建│222.00│1323分之68││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│３│臺北縣│三重市│二重埔│大有│91-2│建│1923.00│1323分之68││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘