裁判字號：最高法院92年台上字第3170號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三一七○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一○一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五○七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業（為累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑後，量處有期徒刑壹年壹月；保險套貳拾柒個、kY潤滑劑壹條、暗門遙控器壹個及鑰匙叁把均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布，同年0月000日生效，其修正之立法目的係鑑於妨害風化犯罪態樣多元化，應召站主持人、掮客、保鑣等媒介、容留嫖客與賣淫者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞，加上色情行業利潤豐厚，以詐術使人行之者，亦常見，故增列「媒介」及施用「詐術」行為之處罰。其條文經修正為：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。又「容留」，即收容留置，亦即對於男女供給與人性交或猥褻場所之謂。至其出於自動，抑由於他人之要求，則與罪之成立不生影響。本件依原判決所認定之事實，上訴人係「好○理容院」負責人，容留女服務生黃○美、潘○華、吳○津在該理容院二樓包廂為男客按摩，每二小時代價新台幣（下同）一千六百元，如欲性交者，加價一千元，再經暗門帶至三樓包廂，上訴人從中抽得九百五十元，並賴以維生而以之為業。經警於八十八年六月十五日晚九時四十五分實施臨檢，在三樓包廂查獲潘○華與男客張○華從事性交易，在二樓包廂查獲黃○美與男客劉○貞、吳○津與男客丁○源從事性交易，並扣得保險套貳拾柒個、kY潤滑劑壹條、暗門遙控器壹個、鑰匙叁把及潘○華脫下之女用內褲壹條等情，依上說明，原判決論處上訴人以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，適用法則洵無不合，上訴意旨指摘原判決適用法律錯誤，尚有誤會。上訴人又指其嚴禁性交易行為，二、三樓包廂均以玻璃隔間，保險套係黃○美所有，潤滑劑非上訴人所有，廁所旁水管係前手留下，張○華與潘○華在三樓包廂僅為一般按摩，並未性交，其他證人則否認有何性交行為等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十七日
Ｋ