裁判字號：最高法院92年台上字第3145號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三一四五號
上訴人甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月三日第二審判決（九十二年度上訴字第一九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 王經忠 （未經起訴）共同意圖營利，基於概括犯意，由上訴人先自綽號「南哥」之 張瑞南 販入第一級毒品海洛因後，再以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，王經忠則負責送貨，上訴人並無償提供海洛因予 王某 施用，作為送貨之代價。而證人Ａ１（姓名、年籍等詳卷）依上開毒品交易方式，自民國八十九年七月間某日起至九十年二月二十日止，先打前開行動電話與上訴人聯絡約定交易時、地，再由上訴人或王經忠在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號、高雄市○○區○○○路○○○號十樓之八等上訴人住居處，以每包新台幣（下同）一千元至二千元之價格，販賣海洛因予Ａ１十二次。嗣因警方循線獲知Ａ１涉嫌施用海洛因，於九十年二月二十七日通知其到案，經其供出所施用毒品係向綽號「浩勳」之上訴人購買，乃經警於同年三月一日上午十時許，至高雄縣鳳山市○○○路○○○巷口查獲上訴人，並在上開住處扣得其所有供犯罪所用之前述行動電話二支等情。因認第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認上訴人與王經忠係於八十九年七月間起至九十年二月二十日止，售賣第一級毒品海洛因予Ａ１。理由內則說明Ａ１於警詢證稱「我所施用毒品海洛因係於九十年一月中旬起，向綽號『浩勳』真實姓名不詳之男子，以每小包一千元至二千元購買施用……」，其嗣於第一審調查時復結稱「（何時向被告購買海洛因？）自九十年一月中旬起至警局製作筆錄前那個禮拜。」等語，佐以共犯王經忠於警詢亦供承於九十年二月二十四日至二十八日晚上，曾在上訴人住處幫上訴人將毒品送至樓下交予前往購毒之人及代上訴人收取販毒款項等情屬實，因認二人所供大致相符，證人Ａ１上開供詞，可以採信，而為上訴人不利之認定。依原判決事實之記載，上訴人與王經忠售賣毒品海洛因予Ａ１之時間，係自八十九年七月間某日起至九十年二月二十日止，則此項事實認定與判決理由所引據上開證人Ａ１及共犯王經忠之供述時間顯不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑事法上之沒收，屬於從刑之一種，故沒收之物，必須於犯罪事實中為具體之記載，並於理由內予以論證，始稱合法；否則，主文諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決事實認上訴人係以每包海洛因一千元至二千元之價格，先後十二次售賣予Ａ１十二次等情。理由內則說明上訴人販賣毒品之犯罪所得，因Ａ１僅證述其價格每次一千元至二千元不等，經取其平均值即一千五百元乘以十二次，認上訴人販賣毒品所得為一萬八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定告沒收。然判決事實既未認定上訴人售賣毒品犯罪所得之金額若干，致其理由關於該部分之論述已失其事實依據，而難認為適法。㈢、依檢察官公訴事實記載，上訴人除於九十年一月中旬起，連續售賣第一級毒品海洛因予Ａ１外，復於八十九年九月間起，由王經忠幫忙送貨，在其上開住處樓下，將海洛因售予不特定人施用等情。原判決僅就上訴人與王經忠共同售賣海洛因予Ａ１部分論處其罪刑，然就其等於八十九年九月間起，在上訴人上開住處樓下售賣海洛因予不特定人部分，則未置一詞予以論述，應有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十九日：