裁判字號：最高法院92年台上字第963號刑事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第九六三號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第三三八０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四七一０、四七二三、四八０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係表兄弟關係，民國八十六年間，乙○○因印尼友人 廖德昌 （中華民國人民，綽號「 阿昌 」，長期居住印尼，應由檢察官另行偵辦）於印尼告知販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（N-α-dimethyl-3.4-(methylenedioxy)phenethy-lamine，又命名為3.4-methylenedioxymethamphetamine）有暴利可圖，要乙○○在台灣尋找該毒品之製造技術以便製造販賣ＭＤＭＡ牟利。嗣乙○○回國後於表哥 李振郎 處獲知其表弟甲○○係藥學博士，遂央求李振郎代為聯絡甲○○與之見面，經見面後，親自向甲○○說明上情後，委託甲○○研究尋找製造ＭＤＭＡ之方法、原料，甲○○思及並非由伊大量製造ＭＤＭＡ，伊負責分工之部分表面觀之尚未明顯觸法，應不至被發現；至於研究製造方法部分，可利用甲○○擔任國立台灣大學醫學院藥學研究所（下稱台大藥研所） 王惠珀 教授之研究助理機會，在台大藥研所一三四二號實驗室內少量操作，亦不致為人察覺，乃基於與乙○○、廖德昌或廖德昌指示之人等共同製造第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意聯絡，約定先由甲○○研究製造ＭＤＭＡ之方法，再由乙○○赴印尼將製造方法傳授與廖德昌，以在印尼共同製造、販賣ＭＤＭＡ牟利。旋甲○○經由相關文獻資料獲悉製造第二級毒品ＭＤＭＡ須先製成酮類化合物（學名為3.4-methylenedioxyphenylacetone），而黃樟油（SAFROLE）可生產出該酮類化合物，乃於八十六年五月十日、同年月十二日間，分別由乙○○或甲○○向設在台北市○○路之第一化工原料股份有限公司（下稱第一化工公司）購買黃樟油各五‧三公斤、五公斤，並利用台大藥研所一三四二號實驗室，以黃樟油提煉出約一百多公克之酮類化合物，將其中之一百公克連同甲○○在網路上取得以酮類化合物製造ＭＤＭＡ之步驟資料交與乙○○，由乙○○於八十六年七月間攜往印尼與廖德昌合作，欲共同在印尼製造ＭＤＭＡ，惟因乙○○與廖德昌均未具備專業化學技術，無法單憑甲○○所提供之步驟資料及酮類化合物成功製造ＭＤＭＡ，乙○○乃於八十六年七月三十一日返台告知甲○○在印尼無法製造成功並提議由甲○○直接在台灣試做ＭＤＭＡ，看是否真能依甲○○所提供之製作方法由酮類化合物製成ＭＤＭＡ，甲○○遂於上開實驗室內著手製造少量之第二級毒品ＭＤＭＡ，以為確認，甲○○以先前用黃樟油製造出來未一併交付與乙○○帶至印尼之不明數量（少量）酮類化合物，在台大藥研所上開實驗室中以其提供予乙○○之方法或近似方法實驗成功製造約二公克之液態ＭＤＭＡ，惟其恐遭發現，隨即將該二公克之ＭＤＭＡ銷燬。甲○○、乙○○二人雖因而確認該酮類化合物能依其所提供之方法或近似方法產製ＭＤＭＡ，惟甲○○思及以黃樟油提煉酮類化合物之程序甚為複雜繁瑣，又於台灣雖未管制該酮類化合物但亦無法購得，而乙○○又告以在印尼一公斤之酮類化合物市價為新台幣（以下同）五萬元，價值甚高，故甲○○乃認應繼續研究能快速產製酮類化合物之方法，或尋找其他以低價取得酮類化合物之途徑，以方便生產ＭＤＭＡ販賣牟利，其間乙○○與甲○○約定分工計價方式為：伊提供每公斤酮類化合物給廖德昌生產ＭＤＭＡ，伊約可自廖德昌處獲得二萬元之利潤，伊將給付二分之一的報酬即一萬元予甲○○。於八十六年九月十日甲○○再向第一化工公司購買約四至五公斤之黃樟油以為研究，但均未能有顯著成效。直至八十七年十一月間，甲○○經由電腦網際網路得知大陸地區上海市之男子 楊征宇 （YANGZHENGYU之譯名）對外販售酮類化合物，經電腦網路與之連繫後，發覺該大陸人士販賣之價格極為便宜，顯於原料取得部分，即可先獲得暴利，乃先由乙○○於八十七年十二月九日及二十三日，二度至大陸地區向楊征宇購買約五公斤及十五公斤之酮類化合物回台，經甲○○於實驗室內確認成分無誤後，二人決定向楊征宇大量進口酮類化合物以供生產ＭＤＭＡ。嗣因酮類化合物在大陸地區係屬管制出口之物品，乙○○、甲○○二人遂與楊征宇約定以「甲基柏木酮」名義買賣，且為避免兩岸代理進出口之公司起疑，約定價金之支付方式為：酮類化合物與甲基柏木酮間二百公斤之價差為美金四千八百四十元，另由乙○○以電匯方式，自台灣匯往楊征宇設於「BANKOFCHINASHANGHAIBRANCHHONGQIAOSUR-BRANCH」帳號0000000-
000000000號帳戶內，其餘名義上購買「甲基柏木酮」之價金則由乙○○至第一化工公司支付。旋乙○○及甲○○分別於八十八年二月間及四月間，委託第一化工公司以「甲基柏木酮」名義進口酮類化合物各二百公斤，並由第一化工公司分別於八十八年二月十一日及同年四月二十一日，將各二百公斤之酮類化合物送往台大藥研所交由甲○○簽收，甲○○簽收後分別將各二百公斤四大桶之酮類化合物分裝在五加崙之塑膠小桶內，以方便運輸交付與廖德昌供生產ＭＤＭＡ，再由乙○○依廖德昌之指示將該四百公斤之酮類化合物運至台北市某處交付與廖德昌指示之不詳姓名成年男子「 阿彬 」，由「阿彬」帶往不詳地點由不詳成年人士製造ＭＤＭＡ以販賣牟利。八十七年十二月間，乙○○依廖德昌之指示及交付之「 林志昌 」名義身分證影本，於自宅即台北市○○區○○○路○○○號二樓，一次接續以於影本上分別變造姓名、國民身分證字號、出生年月日、父母姓名、配偶姓名、本籍、出生地、住址、國民身分證核發日期、職業、役別等事項再予以影印之方式，變造如原判決附表㈤編號①至④所示之「林志昌」、「 林志威 」、「 林志強 」、「 林志興 」之國民身分證影本各一紙，均足以生損害於「林志昌」、「林志威」、「林志強」、「林志興」等人及我國內政部核發國民身分證之正確性。乙○○再基於行使上開變造特種文書、偽造、行使偽造私文書等之概括犯意，分別於如原判決附表㈡編號⑴至⑸、⑺至⑼所示之時、地及方式，以各該被偽造人之名義，偽造其等署押於如原判決附表㈡各欄所示之貨物運送單等私文書上（其偽造之署押及私文書詳如附表原判決㈤⑤至⑱所示），分別行使各該偽造之私文書及變造之國民身分證影本後寄送廖德昌所要之茶葉禮盒至印尼予廖德昌指定之人收受，均足生損害於「林志昌」、「林志興」、「林志強」、「林志威」等人及我國內政部核發國民身分證之正確性。乙○○、甲○○明知廖德昌囑託之不詳姓名成年男子「阿彬」（或 阿賓 ）於八十八年五月中旬及八十八年六、七月間分別在台北市○○路與敦化北路附近所交付之粉末一包（毛重約四十六公克）及六包（毛重約三千餘公克），均係第二級毒品ＭＤＭＡ，且為管制物品，依法不得私運出口，二人竟另基於與廖德昌連續運輸ＭＤＭＡ至印尼販賣牟利（同時為私運管制物品出口）之犯意聯絡及行為分擔，先於八十八年五月十八日將該毛重約四十六公克之一包ＭＤＭＡ粉末共同在台大實驗室內包裝成文件資料樣式擬以文件名義用快遞運輸至印尼給廖德昌指定之人，由乙○○負責寄送，乙○○則於八十八年五月十八日，在台北市○○路台灣電視公司旁之SEVEN｜ELEVEN便利商店，單獨基於同前行使變造特種文書及偽造私文書之相同概括犯意，持其於八十七年十二月間變造完成之「林志興」身分證影本，冒用「林志興」之名義，以原判決附表㈡⑹之方式偽造「林志興」之署押及其名義之貨物運送單等私文書（詳如原判決附表㈤⑪、⑫所示），並交付委託ＤＨＬ洋基公司寄往印尼國交由廖德昌指定之人收受，而行使之，均足生損害於「林志興」及我國內政部核發國民身分證之正確性。嗣經ＤＨＬ公司發覺該以文書名義寄送之物品鼓起，因而起疑並查驗，發覺其內並非文書，而以物品與寄送名義不符之理由退回招領，並致運輸第二級毒品及私運管制物品出口之目的不達而未遂。惟該「林志興」之身分證影本住址係經變造，致招領無著。乙○○、甲○○二人再於八十八年七月十三日，在台大實驗室內，共同將另六包ＭＤＭＡ粉末包裝成茶葉罐禮盒六罐之樣式，再以扣案之ＤＨＬ包裝紙箱包裝完畢後，二人基於同前運輸第二級毒品、私運管制物品出口之概括犯意，由乙○○於八十八年七月十四日上午，在ＤＨＬ安和路營業處，再單獨基於同前之行使變造特種文書、私文書及概括犯意，持於同上時地變造之「林志威」身分證影本，冒用「林志威」名義，以如原判決附表㈡⑽之方式，並基於偽造、行使私文書之概括犯意，偽造「林志威」之署押及其名義之貨物運送單等私文書上（詳如原判決附表㈤⑯、⑰、⑱所示），交付委託ＤＨＬ寄往印尼國交由廖德昌指定之人收受，而行使之，均足以生損害於「林志威」及我國內政部核發國民身分證之正確性；於交付行使後寄送手續尚未全部完成之際，即於同年月日上午十一時五十分許，為台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及基隆市警察局刑警隊幹員，在台北市○○路○段○○○巷○號一樓ＤＨＬ安和路營業處，當場查獲乙○○該次所郵遞之六罐茶葉禮盒包裝之ＭＤＭＡ、包裝毒品所用之茶葉盒六個、鋁紙袋六個、茶葉盒外包裝紙殼六個、ＤＨＬ包裝紙箱一個，同時從ＤＨＬ公司扣得上開八十八年五月十八日寄送未遂內有一包毛重約四十六公克第二級毒品ＭＤＭＡ之「文件」包裹一個，計查獲乙○○寄送未遂之ＭＤＭＡ共七包，總淨重共三千零四十七公克（驗餘淨重共三千零十二公克）、茶葉一包，並扣得乙○○偽造之「林志昌」、「林志威」、「林志強」身分證影本三張及如原判決附表㈤編號⑤至⑱所示之偽造文書及署押；再於八十八年七月十五日下午一時四十分至乙○○台北市○○○路○○○號二樓扣得空白ＤＨＬ貨運單二張、渣打銀行航空電匯單五張、台北銀行匯款單四張、存款簿八本等物；再於八十八年七月十六日上午至台灣大學醫學院藥學研究所十三樓一三四二、一三五二號實驗室勘驗並扣得甲○○合作金庫存摺乙本、內有粉末殘渣之紅色臉盆乙個、摘錄自甲○○電腦之上海楊先生帳戶資料、台大所有甲○○使用之電腦主機及磁碟片等物，因而查獲本案。另甲○○與乙○○於八十七年十二月九日至八十八年四月二十一日分別向大陸買進酮類化合物四百二十公斤，並分裝後轉交與廖德昌所指示之人以供廖德昌及其指示之不詳姓名成年人於不詳處所製造第二級毒品ＭＤＭＡ後，廖德昌即分別自八十八年一月五日至八十八年七月三日計八次自香港匯入乙○○在台灣之寶島銀行、台北銀行共美金八萬五千一百九十一點三七元（折合新台幣約三百萬元，詳如原判決附表㈢Ａ編號④至⑦及附表㈢Ｂ所示），以為乙○○及甲○○之部分報酬；乙○○於收受廖德昌之匯款後，分別於八十八年一月五日、六月四日、六月二十九日及七月十三日將其中約二分之一之款項匯給甲○○，共計新台幣一百五十三萬三千元（詳如原判決附表㈣編號⑦、⑩至⑫所示），此等分別為乙○○及甲○○在八十八年七月十四日為警查獲前因與廖德昌合作生產ＭＤＭＡ分配所得之部分款項等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續製造第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定扣案之七包第二級毒品ＭＤＭＡ驗餘淨重為三千零十二公克，然經警查扣之七包ＭＤＭＡ係先後三次經內政部警政署刑事警察局鑑驗，其驗餘總重第一次為淨重三０一二公克，第二次為淨重三００五公克，第三次則為毛重為三一０三‧０四公克（見偵字第四二二二號卷第三十頁，第一審卷㈠第一八八頁，原審卷㈢第五十四頁），原判決以第一次鑑驗之驗餘總淨重三０一二公克，作為最後驗餘總淨重，並據為宣告沒收併銷燬之重量，顯有未當。㈡、ＭＤＭＡ係八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布時，始經政府公告列為第二級毒品，在此之前，ＭＤＭＡ是否為肅清煙毒條例所稱之煙、毒？抑係為化學合成麻醉藥品？或為禁藥、偽藥？或為一般藥品？因攸關上訴人等在八十七年五月二十二日之前共同製造ＭＤＭＡ之行為，應否成立犯罪及其罪名，原審未予審認、說明，遽認此部分之製造ＭＤＭＡ行為，係成立毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，其適用法則亦屬違法。㈢、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決認上訴人等成立製造第二級毒品罪，依連續犯規定加重其刑時，無期徒刑部分未予除外而併予加重，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十四日