裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二○○號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第六一四號，中華民國九十一年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三八七號、九十一年度偵字第八七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）九十年十月中旬，在甲○○位於新竹縣湖口鄉中勢村吳厝六鄰六號住處賭博財物時（賭博部分未據起訴），無償將第二級毒品安非他命轉讓予在場之甲○○及其友人施用。嗣於九十一年一月十日中午十二時四十分許，為警在新竹縣○○鄉○○街○○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因四小包（合計重約四點八七公克）、安非他命一包（重約零點三六公克）、吸管一支、空分裝袋七個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌（起訴書另有乙○○變造身分證駕照之犯行，原審就被告變造身分證部分，判處有期徒刑四月，未經提起上訴，業已確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例自明。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，係以被告於警詢坦承於案外人甲○○上開住處賭博財物時，有提供安非他命予甲○○及其朋友施用，與甲○○於偵查中證述之情節大致相符為其主要論據。訊據被告固坦承曾至證人甲○○住處賭博財物，並於該處廁所內施用安非他命，惟否認有轉讓安非他命予甲○○及其友人之犯行，辯稱略以：「帶安非他命去上址是為供自己施用，這些毒品很貴，不可能無償給別人施用」等語。
四、經查：
㈠、被告於偵查、原審及本院調查審理時均堅稱自己從未無償提供安非他命給甲○○等友人施用，至其於警詢時所製作之筆錄雖記載：「（你有無提供或對價圖利他人？）在朋友『 阿坤 』姓名、年籍不詳住處賭博時，就會將安非他命提供出來給屋主「『阿坤』」、「（你所謂之朋友『阿坤』電話號碼為何？在其住處賭博時，有無向他借錢？時間為何時？）其電話為0000000000號，在其住處賭博時曾向他借過錢，而我則提供安非他命予他及其朋友吸用。時間是九十年十月中旬」等語（偵查卷第四頁背面），此亦係公訴意旨認定被告業已自白犯罪之主要憑據。惟按，訊問被告除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。上開規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本案被告於原審審理時一再堅稱其並未於警詢時為上開筆錄記載之供述，經原審法院當庭勘驗上開警詢錄音帶，勘驗結果為：「（你有無提供安非他命給他人使用？）沒有」、「（是不是在賭博的時候才有提供給阿坤？）那不是提供給他用」、「（好，那不是提供給他用，是不是有一起用？）一起用」、「（阿坤電話號碼多少？）0000000000號」、「（你有向他借過錢嗎？）有的」、「（你何時開始用？）三月出監所，九十年七月間開始施用」等語（原審卷第五一頁），核無警詢筆錄所記載：「在朋友阿坤姓名年紀不詳住處賭博時，就會將安非他命提供出來給屋主阿坤吸用」、「而我提供安非他命與他及其朋友吸用時間是九十年十月中旬」等陳述，是被告否認曾於警詢自白轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○及其友人等情之辯解，應屬可信。上訴意旨以原審勘驗警詢錄音帶之結果，足可認定被告坦承其至甲○○住處賭博時，確有無償提供安非命予在場人施用云云，尚有誤會。又證人即製作筆錄之新竹縣警察局刑警隊五組偵查員丙○○亦到庭結證被告確有為筆錄記載之供述，伊並無使用任何不正方法進行詢問等語（本院卷第五三、五四頁），然依前揭說明，上開警詢筆錄記載被告自白轉讓安非他命部分，因與錄音帶內容不符，自不得作為證據，公訴暨上訴意旨援此認定被告自白犯罪，尚難採認。
㈡、公訴暨上訴意旨另一論斷被告涉犯轉讓第二級毒品安非他命罪行之論據，係案外人甲○○於偵查之證述，即：「（乙○○說曾在你家賭博，有向你借錢，他會提供安非他命供你吸食？提示乙○○之九十一年一月十日之警訊筆錄）乙○○他有放在桌上，是要給打牌的朋友一起吸食」、「（乙○○放在桌上的安非他命是何人拿去吸食？）我沒有注意到是誰拿去吸食，因為來賭博的人很多，但是我可以確定是乙○○朋友拿去吸食，因為偶爾會有人來跟我要吸管做吸食器用」等語（見偵查卷第七五、七六頁）等語。惟查，甲○○於原審審理時證稱：「（你和乙○○認識多久？）到他被查獲為止，只有幾個月的時間」、「（他常去你家嗎？）不常去」、「（乙○○是不是有在去年十月中在你家賭博的時候，提供安非他命給在場賭博的人施用？）我當時在煮飯，我沒有看到，我不清楚」、「（你在偵查中說，他有拿毒品給在場的人施用？）我沒有這樣講，十月份我真的沒有看到，他之前來的時候，確實有拿毒品給到我家的其他朋友施用」、「（是什麼時候的事情？）大約是七月份的事情」、「（他有提供給你施用嗎？）沒有」等語（原審卷第三二、三三頁），嗣於本院調查時則又證稱：「（乙○○是否曾經在九十年十月中旬把安非他命給你？）被告有於我那裡賭博，我當時沒有吸食安非他命，我沒有看到他的安非他命。我以前有吸食安非他命，但是當時我已經戒掉了」（本院卷第五二頁），足見證人甲○○業已明確證述被告並未於起訴書所載時間即九十年十月中旬，有在甲○○住處轉讓安非他命予他人之犯行。另有關甲○○證稱被告曾於九十年七月間攜帶毒品到上開處所讓在場友人施用乙節，業據被告堅詞否認，而其抗辯安非他命價格昂貴，不可能無償提供他人施用，衡情亦稱合理，況以甲○○之警詢陳述，其並未親自見聞被告轉讓安非他命予他人之事實，而係從偶爾有人會向其要吸管製作吸食器乙事認定在場友人將被告帶來之安非他命拿去施用，顯屬證人個人之推測之詞，依法不得作為證據（刑事訴訟法第一百六十條參照；九十二年二月六日總統公布之修正條文新增「除以實際經驗為基礎外」乙詞，將自九十二年九月一日施行，立法目的在於提供證人以專家身分作證時，其意見或推論形式之證言得予採認，與本件證人甲○○係以一般證人到場證述見聞事實不同）。至證人甲○○雖於原審調查時改稱其曾於九十年七月間看過被告提供安非他命給三、四個人施用（原審卷第三四頁），惟甲○○於原審證稱其至被告查獲時止，僅認識被告數月，核與被告供稱其與甲○○係認識約一年左右，於九十年九月間才開始至證人住處賭博財物等語（原審卷第四三、四四頁）不相符合，自難以上開有瑕疵之證述，逕為不利於被告之認定。
㈢、又被告於九十一年一月十日為警查獲時，當場自案外人 黃思亭 身上查獲被告所有之安非他命一包（毛重零點三六公克），有扣押物品清單、照片在卷可查（偵查卷第九、一○、四三頁），而被告持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，業經原審法院以九十一年度訴字第四七七號判處罪刑確定（原審卷第六二至六四頁），上開安非他命並經該判決諭知沒收銷燬，顯見上開遭查獲之安非他命僅能證明被告持有後加以施用之犯行，核與其有無轉讓予他人乙節無關。
㈣、按毒品危害防制條例第八條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。本案被告並未自白公訴意旨所指轉讓安非他命之犯行，證人甲○○上開證述亦無能對此加以證明，已如前述，公訴意旨認被告涉犯前揭罪行，其所憑證據尚不足以為被告有罪之認定，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，自應依法為被告無罪之判決。原審認不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，並以被告雖於警詢中自承其於九十年七月間起至九十一年一月十日查獲時為止，有多次施用第二級毒品安非他命之犯行，且於原審調查時亦坦認有於九十年十月間在證人甲○○住處施用第二級毒品安非他命，惟此除被告自白外，並無其他補強證據可證被告確有公訴意旨所認其轉讓第二級毒品之犯罪時間，亦有施用第二級毒品安非他命之事實。參以被告於此次九十一年一月十日遭查獲時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經原審法院以九十一年度訴字第四七七號分別判處有期徒刑十月及八月，並定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，而上開確定判決亦僅認定被告係自九十一年一月八日起至一月九日止，有連續施用上開毒品之事實，有上開判決書可憑（原審卷第六二至六四頁），尚難認被告當時有持有第二級毒品安非他命行為而為施用行為所吸收之情事，並為上開確定判決效力所及之旨，認事用法均無不合，檢察官上訴所執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年三月五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年三月五日