裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第68號刑事裁定
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第六八號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因貪污案件，對於本院中華民國九十年八月二十八日第二審確定判決（九十年度上更㈡字第一七一號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院二十八年抗字第八號判例參照）。甚且，該所謂發現確實之新證據，係指就證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院四十年台抗字第二號判例參照）。
二、本件聲請意旨略謂：㈠在案發之時，系爭流動廁所有上級機關暫交保管之函令，並無指示業務範圍，徒
在案發之後，方由市民代表會檢討明定使用管理要點，明確規定收費標準及解繳市庫等規定。換言之，在此之前，有關流動廁所之管理使用業務，並非屬聲請人主管或監督權責範圍，茲原審未注意及此，亦未加調查，且未於理由內明確指述究係依據當時何一法令規定認桃園市清潔隊主管業務包括流動廁所乙項，即遽行認定聲請人對於主管之事務直接圖利，進而論罪科刑，原判決顯有違誤。
㈡又聲請人僅本於為民服務、體恤下屬之心意，收費相關決定又非聲請人一人得獨
斷裁決，而是由桃園市清潔隊幹部會議共同決議，一切流程公開透明化，並蓋上「流動廁所清理費、油料費」章及「桃園市清潔隊收費專用」章，原審不斟酌上開相關會議記錄暨專用章之有利證據加以論斷聲請人並不符合明知違背法令之構成要件，亦有違法。
㈢另原審對於可證明聲請人絕無犯罪故意與動機之清潔隊隊員未予一一傳訊調查，
對於有利於聲請人之帳冊暨相關人員之證詞置而不問，上開有利於聲請人之證據雖於原確定判決審理當時存在，然其證據內涵之真正意義，未蒙置採，如經斟酌，足以動搖原確定事實，而為聲請人有利之判決，自得依刑事訴訟法第四二○條第一項第六款之規定聲請再審云云。
三、經查：㈠桃園縣環保局於七十八年八月間，將流動公廁二十二台（含標準型二十台、殘障
型二台）及水肥（處理）車一台撥交予桃園市公所使用，因當時尚未訂定流動廁所管理使用要點，桃園市公所即依流動廁所業務性質，認與清潔隊相關，而將流動廁所交該市清潔隊管理，堪認桃園市清潔隊確已因此而實際上取得對於上開流動廁所之管理業務。從而，聲請人於七十八年十一月一日任職桃園市清潔隊長一職時起，亦因此對於桃園市清潔隊實際上保管之上開流動廁所，取得使用及管理等督導執行之權限；而桃園縣境內之公家機關、民間團體自八十一年間起，依辦理活動所需而向桃園縣政府、桃園市公所或桃園市清潔隊申請使用流動廁所時，准許與否及需否收費等事項，亦確均由聲請人決定，益徵聲請人確自其於前揭到職時起，對於包括上開流動廁所及水肥處理車之管理使用等確具有依法主管及督導執行之權限無訛。又聲請人明知桃園市公所並未訂定有關流動廁所之管理使用要點，即未有流動廁所之使用收費標準及如何解繳之相關規定，竟未經桃園市公所核准，自八十三年六月間起，以每座流動廁所，桃園市境內收取五百元、桃園縣境內之其他鄉、鎮、市則收取一千元之方式，提供桃園縣境內之民眾、團體申請使用流動廁所，由自己全權決定是否收費，且收費完全無標準，任由聲請人決定，而未受上級監督，且未將所收取之前開款項繳納公庫。至八十五年四月二十九日前止，共計收取十三萬二千五百元，並自八十三年之下半年間某日起至八十五年初某月止，連續多次以前開所收取之款項供支付桃園市清潔隊所屬員工聚餐餐費、車輛油費、員工津貼及其他雜支等費用迄至八十五年四月間為止，剩餘一萬五千七百三十元由不知情員工 曾馨慧 保管，另九千八百七十九元則由 姜美蓮 交另一亦不知情員工 張鶯梅 保管，嗣張鶯梅將該款再轉交聲請人甲○○自行保管等情，足認聲請人於收取該項費用時，即有不法圖利桃園市清潔隊所屬員工全體之意圖。且查修正前貪污治罪條例之圖利罪，並不以圖自己利益為限，即圖他人利益亦在處罰範圍之列，則該款項之收取、支出均未經代表會之通過，其支出及核銷亦全憑聲請人決定之事實，為聲請人所不否認，顯見該款項之收支並無監督，所收款項確在法令範圍之外圖員工等之利益無訛。以上均經原確定判決理由詳予敘明，認事用法洵無違誤。
㈡按再審制度之目的，乃係為了排除確定判決認定事實違誤所設的事後救濟途徑，
而原確定判決適用法律是否違誤，則屬非常上訴之範疇。從而，本件再審聲請人所指原判決未予審酌其是否符合明知違背法令之構成要件云云，核屬是否得請求非常上訴之問題，尚無以之作為聲請再審理由之餘地。
㈢又聲請人所稱之帳冊、專用章、會議記錄等證據，係早已存在卷內，並據原確定
判決予以審酌論述，自非確實之新證據；而其所謂清潔隊員應予一一傳訊，但該等證人於形式上觀察，亦非毋須經調查程序，即顯然可認為足以動搖原確定之判決者，揆諸首揭判例意旨等說明，亦難認為係確實之新證據。此外，其他聲請意旨通篇不過係在否認其有貪污圖利之犯行，徒為犯罪事實有無之爭執而已，或對原法院已捨棄不採之證據，再為提出請求重新審酌而已，均與所謂發現確實新證據之意義不符。綜上所述，聲請人本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年三月五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官沈宜生法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官蔡佩珊中華民國九十二年三月十日