裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第801號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第801號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○
甲○○丙○○上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7796號），本院判決如下︰
主文乙○共同傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
丙○○共同連續傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○（大陸地區人士）與甲○○係夫妻，甲○○為N9卡拉OK之公關經理。丙○○係公關小姐，前於民國94年間因傷害案件，經台灣高雄地方法院以94年度易字第851號判決判處有期徒刑5月確定，並於94年11月21日易科罰金執行完畢。
二、95年1月1日凌晨3時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號1樓N9卡拉OK店內，該店于姓股東與其妻即該店會計 郭靜芳 在廚房內爭吵不休，丙○○在一旁勸架，其見乙○在旁不僅不幫忙勸架，反而要求郭靜芳前往櫃檯為客人結帳，即心生不滿，與乙○口角爭執，店內小姐見狀旋即勸開二人，並將乙○帶往包廂休息，詎丙○○竟基於傷害之故意，自後尾隨乙○進入包廂，並出手拉扯 肖艷 之頭髮、動手掌摑打肖艷之頭、臉部，乙○亦基於傷害之故意，以手拉扯丙○○之頭髮，並徒手揮打丙○○之頭部，其二人進而互相扭打在地。迨甲○○進入包廂後，見乙○與丙○○均倒臥在包廂地板上相互抓扯對方之頭髮，即基於與乙○共同傷害之故意，自丙○○身後出手擊打丙○○之背部，並強拉丙○○之左手，嗣由包廂內旁觀之他人迅將甲○○、丙○○、肖艷三人拉開，並將丙○○請出包廂，詎丙○○仍心有不甘，而在包廂外趁乙○步出包廂之際，以酒杯丟擲乙○，並擊中乙○之口、臉部位，旋即搭乘真實年籍姓名不詳，綽號「 義雄 」之男性友人（以下簡稱綽號義雄之男子）所駕之車離去。乙○於前開衝突中受有牙齒5處部分斷裂、上唇1處撕裂傷、左臉頰2處紅腫之傷害；丙○○則於前開衝突中受有頭部皮下血腫、臉部、頸部擦傷、左手及背部瘀血之傷害。惟丙○○於離開N9卡拉OK後，因不滿甲○○在包廂內，自背後向其襲擊，乃欲對甲○○施行報復，嗣於同日凌晨4時許，3次以其所使用，門號為0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話號碼致電甲○○，要求甲○○前往高雄市○○路與同盟路口談判，惟甲○○因乙○甫遭丙○○攻擊，致牙齒斷裂流血，亟需就醫，而告知丙○○待其與乙○前往高雄市立聯合醫院美術館院區（前身為高雄市立婦幼醫院，址設：高雄市○○區○○○路○○○號）就診後再談等語，丙○○聞言竟承前開傷害之概括犯意，夥同綽號義雄等數名真實姓名年籍不詳之成年男子，基於共同傷害之犯意聯絡，於同日清晨4時30分許，共同駕車前往高雄市立聯合醫院美術館院區附近，由該綽號義雄之男子與其他三名姓名年籍不詳之成年男子下車後，進入該醫院一樓急診室內，在急診室門口共同圍毆甲○○，致甲○○受有臉部4處瘀擦傷3×1公分、1×1公分、
4×1公分、1×1公分、頸部、軀幹與四肢多處挫擦傷（即耳後瘀傷2.5公分、四肢及背部瘀傷5×5公分、8×5公分、7×5公分、8×3公分、7×6公分）等傷害。
二、案經乙○、甲○○、丙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件卷附高雄市立聯合醫院就乙○、甲○○、丙○○之傷勢所出具之診斷證明書各1紙，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，當事人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而同意於審判中引為證據（見本院卷第33頁），經本院審酌上開診斷證明書均係醫護人員本於其所受之專業訓練，經觀察乙○、甲○○、丙○○所受傷勢後，依觀察所得而為記載，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
二、本件卷附中華電信（行動電話）資料查詢表（見偵卷第24頁），乃中華電信股份有限公司依其基地台通訊設備收發行動電話通訊電波之時間、地點所為紀錄，係從事業務之人於通常業務過程中所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之
4第2款規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○、甲○○、丙○○就其三人於95年1月1日凌晨3時40分許在N9卡拉OK店內曾有肢體衝突之事實固不諱言，惟乙○辯稱：伊係為保護自己免於遭受丙○○毆打，始出手推擋丙○○，伊所為乃正當防衛云云；甲○○則辯稱：伊因見丙○○拉扯其妻肖艷之頭髮，並將乙○壓在地上打，伊始動手將丙○○拉開，伊未毆打丙○○云云；丙○○則辯稱：係乙○先拉伊頭髮，伊始與乙○互推對方，伊並未以酒杯丟擲乙○，伊於案發當日稍晚固曾以手機質問甲○○毆打伊之理由，然伊並未夥同男友前往醫院毆打甲○○云云（以上均見本院卷第73頁）。
二、經查：㈠被告丙○○於95年1月1日凌晨3時40分許，在N9卡拉OK店
之包廂內出手拉扯乙○之頭髮，進而掌摑乙○之臉部，並與乙○相互扭打，嗣再於包廂外以酒杯丟擲乙○之口、臉部，致乙○因此受有牙齒5處部分斷裂、上唇1處撕裂傷、左臉頰2處紅腫之傷害之事實，業據證人即被害人乙○於本院審理中證稱：當時在包廂內丙○○抓伊頭髮、打伊之臉部、頭部（即打耳光），…復將伊按倒在地上，…又在包廂外拿酒杯砸伊…等語（見本院卷第81頁、第82頁、第83頁），證人甲○○則證稱：（案發時）丙○○、乙○先在廚房發生口角…，待伊進入包廂就看到丙○○拉著乙○的頭髮，兩人都趴在地上…等語（見本院卷第77頁），其二人所述受傷情節核與高雄市立聯合醫院診斷證明書記載：乙○受有牙齒5處部分斷裂、上唇1處撕裂傷及左臉頰2處紅腫等傷勢相符（見警卷第21頁），應屬可採。又被害人乙○指稱：伊根本不認識丙○○，…當時是別人將伊拉進包廂裡，叫伊躲著，係被告丙○○衝進包廂毆打伊等情，亦與被告丙○○坦認：（案發前）伊見老闆（即于姓股東）與老闆娘（即會計郭靜芳）在吵架，伊去勸老闆娘，…當時乙○站在老闆娘身旁，又不幫忙勸架，伊即要乙○離開，…（當時）大家都有喝酒，伊與乙○口角，並與乙○互推對方等情大致相合（見本院卷第74頁、第75頁、第73頁），故案發當日係被告丙○○先挑起伊與乙○間之口角爭端之事實，應可確認。又被告丙○○雖辯稱：伊與乙○口角爭執中，係被告乙○先出手拉伊頭髮云云（見本院卷第73頁），惟被告乙○既與丙○○素不相識，又非挑起爭執之人，即無先行出手毆打丙○○之理，況證人即被告丙○○嗣於本院審理中復證稱：（當時）伊與乙○、甲○○三人有肢體衝突，但伊已不記得是誰打誰，但互相都有打等語（見本院卷第75頁），益見被告丙○○就案發當日究係何人先出手打人乙節已不復記憶，故其前開辯解，乃卸責之詞，尚非可採。
㈡被告乙○於95年1月1日凌晨3時40分許，在N9卡拉OK店之
包廂內，於遭丙○○出手拉扯頭髮並掌摑臉部後，亦出手拉扯丙○○之頭髮、以手揮擊丙○○之臉部，與丙○○相互扭打倒臥在地，嗣甲○○見狀，即自丙○○身後出手擊打丙○○之背部，並強拉丙○○之左手，致丙○○因此受有頭部皮下血腫、臉部、頸部擦傷、左手及背部瘀血之傷害之事實，業據證人即被害人丙○○證稱：當天在N9卡拉OK店內乙○與甲○○打伊，…乙○打伊頭部，甲○○打伊背部，…乙○有拉伊頭髮等語（見本院卷第74頁、第75頁），證人即被告乙○亦證稱：伊於包廂內有拉丙○○之頭髮等語（見本院卷第82頁），證人即被告甲○○則證稱：…伊進入包廂內…第一反應是拉開丙○○的手，…丙○○一直抓著（乙○的頭髮）不放，伊硬將丙○○的手扳開…等語（見本院卷第78頁），並有高雄市立聯合醫院診斷證明書1紙在卷足憑（見警卷第23頁），經核丙○○所受頭部皮下血腫之傷害乃其遭被告乙○用力拉扯頭髮所致，其所受左手及背部瘀傷則為被告甲○○徒手擊打其背部、手部所生，雖被告乙○否認有何徒手毆打丙○○頭部之行為，被告甲○○亦否認有何徒手擊打丙○○背部之行為，然倘被告乙○僅與丙○○互相拉扯對方之頭髮，則丙○○之臉部、頸部當不致受傷，而被告甲○○於前揭時、地確有徒手打傷丙○○之背部，亦據被害人丙○○指述甚明，故被告乙○、甲○○之前開辯解顯與事實不符，而不可採，堪認被告乙○、甲○○確於前揭時、地對丙○○共同施行上開傷害行為無誤。被告乙○另辯稱： 斯時伊 因遭丙○○攻擊，始用手推擋丙○○，伊所為係正當防衛云云（見本院卷第73頁）。惟按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生口角互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；再彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權，最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號分別著有判例足資參照。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地亦有最高法院84年度台非字第208號判決意旨可參。觀諸本件被告乙○遭丙○○拉扯頭髮之際，包廂旁尚有他人在場拉開雙方勸架，業據證人甲○○證述甚明（見本院卷第78頁），是以被告乙○自無須再對丙○○施以拉扯頭髮、徒手揮打頭部等攻擊行為，故被告乙○之反擊行為已非僅出於排除對方不法侵害之防衛意思，而係以加害對方之目的為之，被告乙○所為前開辯解，亦無可採。
㈢被告丙○○於95年1月1日清晨4時許，夥同綽號義雄等數
名真實姓名年籍不詳之成年男子，在高雄市立聯合醫院美術館院區之急診室門口，由綽號義雄之男子與其他三名真實姓名年籍不詳之成年男子下車進入急診室內圍毆甲○○，致甲○○受有臉部4處瘀擦傷3×1公分、1×1公分、4×1公分、1×1公分、頸部、軀幹與四肢多處挫擦傷（即耳後瘀傷2.5公分、四肢及背部瘀傷5×5公分、8×5公分、
7×5公分、8×3公分、7×6公分）等傷害之事實，業據證人即被害人甲○○證稱：…伊送乙○前往婦幼醫院（即高雄市立聯合醫院美術館院區）途中，丙○○連續打了3通電話給伊，要伊到中華路與同盟路口與其談判，伊在電話中告訴丙○○，伊要送乙○去醫院，改日再談，…伊在醫院急診室裡面被4個人打，乙○進去就醫，伊在急診室門口抽菸，伊看到丙○○等人開著兩部車過來，…丙○○在車上，丙○○之男友（即綽號義雄之成年男子）有下車，…後來經急診室的駐衛警報警，對方才停手等語（見本院卷第79頁、第80頁），乙○亦證稱：伊在醫院診間就診，聽到有人在打甲○○…等語（見本院卷第82頁），再佐以急診室大門內外監視器於95年1月1日清晨4時32分許攝得之畫面顯示，被害人甲○○站在急診室大門內講行動電話之際，有兩名成年男子進入急診室，旋即動手毆打甲○○，嗣又有兩名成年男子進入急診室內共同毆打甲○○等情明確，復有卷附急診室大門內外監視錄影畫面11幀足憑（見警卷第25頁），而甲○○因遭上開姓名年籍不詳之男子圍毆，致受有臉部4處瘀擦傷
3×1公分、1×1公分、4×1公分、1×1公分、頸部、軀幹與四肢多處挫擦傷（即耳後瘀傷2.5公分、四肢及背部瘀傷5×5公分、8×5公分、7×5公分、8×3公分、7×6公分）等傷害，亦有高雄市立聯合醫院診斷證明書
1紙在卷可稽（見警卷第22頁），是被害人甲○○之指述核與事實相符，應屬信實。惟被告丙○○否認有 何偕 綽號義雄等數名姓名年籍不詳之成年男子前往醫院毆打甲○○之犯行，並辯稱：伊自N9卡拉OK店離開後，即由綽號義雄之男性友人載送伊返回住處，綽號義雄之男性友人載伊回家後旋即離開云云（見本院卷第76頁）。但查，丙○○於95年1月1日凌晨4時13分許、4時14分許、4時16分許、4時21分許、
4時22分許、4時23分許、4時24分許確曾以其所使用，門號為0000000000號行動電話數次發話予甲○○所使用之0000000000號行動電話，有中華電信（行動電話）資料查詢表1件在卷可按（見偵卷第26頁），故被害人甲○○證稱：被告丙○○曾於95年1月1日4時許多次撥打伊之手機，要求伊前往中華路與同盟路口談判乙節，尚屬非虛；況丙○○所持門號0000000000號行動電話，於95年1月1日清晨4時7分許起至同日4時41分許止之發話基地台位置均位於高雄市鼓山區2109號12樓樓頂，亦據中華電信（行動電話）資料查詢表臚列甚明（見偵卷第26頁、第27頁），足見甲○○於95年
1月1日清晨4時30分許在高雄市立聯合醫院美術館院區急診室遭人毆打時，被告丙○○之所在位置就在該醫院所在地點高雄市○○區○○○路○○○號附近之事實已可確認。故被告丙○○辯稱：斯時伊已返回住處，不在現場云云，顯與事實有違，而不可採。又綽號義雄之男子先於95年1月1日凌晨3時40分許被告丙○○與甲○○、乙○等人發生肢體衝突後，搭載丙○○離開現場，嗣又與丙○○前往醫院急診室，偕其餘三名姓名年籍不詳之成年男子圍毆甲○○，可認綽號義雄之成年男子係因知悉丙○○與甲○○、乙○二人間之糾紛，始糾集其餘三名姓名年籍不詳之成年男子前往醫院教訓甲○○，渠等與被告丙○○間確有犯意聯絡與行為分擔，應堪是認。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告乙○、甲○○、丙○○等人之犯行洵堪認定。
三、核被告乙○、甲○○、丙○○所為，均犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈就主刑刑度變更部分：
被告乙○、甲○○、丙○○所犯刑法第277條第1項傷害罪之主刑為3年以下有期徒刑、拘役或銀元一千元以下罰金。
本件被告三人犯罪時（即95年1月1日）之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年1月7日修正公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1-1條第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第277條第1項規定科刑。
⒉就共同正犯條文變更部分：
本件被告乙○與甲○○共同傷害被告丙○○部分及被告丙○○與綽號義雄及數名真實姓名年籍不詳成年男子就前開共同傷害甲○○之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○行為後，於95年7月1日施行之修正後刑法第28條固將原條文之「實施」，修正為「實行」，惟本件被告丙○○與前開綽號義雄及數名真實姓名年籍不詳之成年男子所實施之傷害犯行，無論依修法前或修法後之文字以觀，均合於法定共同正犯之要件，對被告丙○○而言均無有利或不利之情形，故應依刑法第2條第1項前段規定，逕適用修正前之刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒊就連續犯條文變更部分：
被告丙○○於95年1月1日凌晨3時40分許、清晨4時許先後傷害乙○、甲○○之二行為，其時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯（至於被告丙○○於95年1月1日凌晨3時40分許在N9卡拉OK店包廂內、外接連傷害肖艷之行為，係於同一時、地，利用同一機會緊接實行傷害行為，乃實質上之一行為，係屬接續犯，附此敘明）。惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並加重其刑，有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。是本件就被告丙○○之前揭犯行，仍應依修正前之刑法第56條規定論以情節較重之共同連續傷害罪。
⒋就累犯條文變更部分：
被告丙○○前於94年間因傷害案件，經本院以94年度易字第
851號判決判處有期徒刑5月確定，並於94年11月21日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽（見本院卷第11頁），其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。本件被告丙○○所為傷害犯行有二種以上之加重事由存在，應依刑法第70條規定，遞加之。
⒌就易科罰金折算標準變更部分：
被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第
1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。⒍綜上所述，經整體比較新、舊法之適用結果，本件應依刑法
第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法（即舊法）論罪科刑。
㈡爰審酌被告乙○、甲○○、丙○○僅因細故，短於思慮，即
憑一時情緒衝動傷害他人之身體，其法紀觀念淡薄，其三人之行為均非可取，且其犯後均否認犯行，全無悔意，而被告甲○○不思理性勸解乙○、丙○○二人，竟恃其身為男性，體力優於被告丙○○，遽徒手毆打被告丙○○成傷；被告丙○○前於94年間甫因傷害案件，經判處有期徒刑5月確定，卻仍不知反省，再因口角細故毆打乙○成傷，事後又因報復心切，夥同數名姓名年籍不詳之成年男子圍毆甲○○，顯見其全無悔意，其行為不宜輕宥，復念及 肖艷先 遭丙○○無端攻擊，其所受傷勢最重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前刑法（下同）第28條、第56條、第277條第1項、第47條，罰金罰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官李育信法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月5日
書記官王高山附錄本判決論罪之法條全文刑法第277條條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以罰金。