臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第771號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第771號刑事判決

裁判日期：民國91年06月28日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第七七一號
上訴人翔祺實業有限公司代表人丙○○被告戊○○被告丁○○被告己○○被告乙○○被告甲○○右上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度自字第三四三、三九七號中華民國九十一年三月廿六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：自訴人翔棋實業有限公司（設於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○巷○號，董事長丙○○）於民國八十六年間申請註冊而取得附表㈠「LVO」商標圖樣之商標專用權，專用期間自民國八十六年三月十六日起至九十六年三月十五日止，指定使用於手推車、嬰兒車、學步車及兒童電動車，被告戊○○係設於台南市○區○○街○○巷○號之台灣翔偉實業股份有限公司（以下簡稱翔偉公司）之負責人，竟與被告丁○○共同意圖欺騙他人，從八十六年三月十六日起，於翔偉公司製造之兒童電動車之商品，使用相同於自訴人所申請之「LVO」註冊商標之圖樣，並於有關同一商品之廣告、標帖、說明書、價目表附加相同或近似於自訴人註冊商標而陳列及散布，而被告己○○、乙○○、甲○○等人，明知翔偉公司生產製造之前開兒童電動車係侵害自訴人之商標專用權之商品，己○○於八十五年三月二十日與戊○○在高雄市 吳永茂 律師事務所訂定兒童電動車買賣契約書，向戊○○訂購翔偉公司產製之兒童電動車後販賣該兒童電動車，另被告丁○○於八十五年五月間起，亦將翔偉公司製造之玩具電動車銷售予被告乙○○、甲○○及訴外人 郭石吉 等經銷商而在台灣北部、中部及高雄縣鳳山市等地販賣，因認被告戊○○、丁○○涉有商標法第六十二條之製造仿冒商標商品罪嫌，被告己○○、乙○○、甲○○涉有商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、自訴人提起自訴時（八十六年度自字第三四三號），於自訴狀之當事人欄固記載「被告台灣翔偉股份有限公司」，惟於自訴狀之案由內，記載為「戊○○」涉犯「商標法」提起自訴，並於原審審理中自始至終均以戊○○為被告而進行訴訟行為，戊○○亦以被告之地位行使訴訟之防禦權，嗣自訴人並於九十一年二月二十日具狀將被告更正為戊○○，因此，自訴人於自訴狀之當事人欄記載「被告台灣翔偉股份有限公司」顯係誤載，本件審理之對象係戊○○，而非翔偉公司，自應以戊○○為自訴人所訴之被告。次按案件之管轄，依刑事訴訟法第五條第一項規定，應由犯罪地或被告之住所、居所、或所在地之法院管轄之。管轄之有無，法院應依職權調查之。又所謂犯罪地，參照刑法第四條之規定，應包括行為地與結果地兩者而言。再按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表其或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條訂有明文。本件被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等五人之住所、居所，均非在高雄縣、市（即本院管轄區域內），惟依自訴人所訴之犯罪事實，被告戊○○與己○○係於高雄市簽訂兒童電動玩具車買賣契約書，有該買賣契約書影本附卷可按，且戊○○亦將侵害自訴人商標專用權之商品，行銷至高雄縣鳳山市○○路○○號之訴外人郭石吉經營之大吉童具行，有照片六張及名片一紙附卷可稽，是自訴人所訴之犯罪事實如係屬實，則犯罪地即在台灣高雄地方法院管轄區域內，台灣高雄地方法院對於本件自訴案件即有管轄權，合先敘明。
三、自訴人認被告戊○○、丁○○涉犯商標法第六十二條之製造仿冒商標商品罪嫌，被告己○○、乙○○、甲○○涉犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌，無非係以翔棋實業公司營利事業登記證、商標註冊證、貿易風雜誌、翔偉公司產品說明書、出貨單、進貨單、估價單、照片十二張、翔偉公司變更登記事項卡、彩色型錄六份、協議書、股份轉讓合約書、兒童電動玩具車買賣契約書、統一發票等語，為其論據。
三、訊據被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○均堅決否認有違反商標法之犯行，被告戊○○、丁○○均辯稱：翔偉公司於八十二年間成立時就已經使用LV
O之文字，是產品兒童車之型號，用在車牌處，尚有貼一些漂亮的圖案，商品之紙箱亦貼有其等有申請註冊之商標即「羅米兒」（如附表㈡），LVO加上阿拉伯數字放置在電動玩具車之車牌位置，是商品童車的型號，自訴人所提出之商品廣告及型錄，均是自訴人之代表人丙○○在翔偉公司擔任負責人時製作，所以當時就有使用LVO之圖樣，臺灣羅米兒是我們經營之另一家公司申請註冊之商標，丙○○在八十五年一月十八日離職，那些出貨單應該都是丙○○任職翔偉公司時出貨，所以都有使用LVO之圖樣，自訴人提起自訴後我們就不再使用LVO之字樣等語；被告己○○辯稱：LVO自翔偉公司八十二年成立已經使用，作為車子的型號，丙○○原在翔偉公司擔任負責人，至八十五年一月十八日因經營不善，公司改組，丙○○離職後才將LVO申請商標註冊，我自始至終都是向翔偉公司購買兒童電動車，車牌處即有LVO之字樣，不知LVO已經被丙○○申請商標註冊等語；被告乙○○辯稱：我在八十二年間，丙○○尚在翔偉公司時，就已開始經銷翔偉公司之兒童電動車，車牌掛有LVO字樣，僅是當時沒有註冊的觀念，我經銷了三、四年後，目前未再銷售等語；被告甲○○辯稱：之前是丙○○賣電動玩具車給我，之後翔偉公司負責人換人，由被告丁○○賣給我，但丙○○與戊○○、丁○○之間有何糾葛我不清楚等語。經查：
（一）自訴人翔棋公司於八十五年間向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請商標註冊後，就商標圖樣LVO依商標法取得商標專用權，其專用期間自八十六年三月十六日起至九十六年三月十五日止，指定使用商品為商標法施行細則第四十九條第十二類之手推車、嬰兒車、學步車、兒童電動車之事實，有中華民國商標註冊證、商標公報影本各一紙附卷可稽（八十六年度自字第三九七號卷第一宗）。又自訴人之代表人係丙○○，翔偉公司於八十二年間成立時，丙○○亦係翔偉公司之負責人，迄八十五年一月十八日翔偉公司召開股東會時，丙○○將股份讓與戊○○、丁○○、己○○，董事長亦變更為戊○○，董事則由己○○、丁○○擔任等情，業據丙○○、戊○○、丁○○、己○○等人 陳明 在卷，有翔偉公司設立登記事項卡、翔偉公司股東會會議紀錄、股份轉讓合約書、營利事業登記證影本一份在卷可稽。
（二）翔偉公司自八十三年間即以LVO-168、LVO-325、LVO-0168或LV-8338字圖樣作為兒童電動車之車牌，行銷兒童電動車，並由被告己○○、乙○○、甲○○等人負責經銷電動玩具車，其中商品編號LVO-168之兒童電動車於八十三年十二月二十四日曾獲前 李登輝 總統親手送給愛心育幼院之小朋友，並以上開圖樣印製彩色商品型錄或商品包裝等情，有翔偉公司於八十三年十二月間起至八十四年十二月間販售品名編號LVO-168、LVO-325型兒童電動車開立之統一發票影本八紙、八十三年十二月二十五日台灣時報及中國時報影本、彩色商品型錄、出貨單、估價單、商標註冊證等影本在卷可按，又丙○○於八十五年一月十八日轉讓翔偉公司之股份予戊○○、丁○○、己○○後，翔偉公司仍繼續使用LVO-
168、LVO-325或LV-8338等字樣作為兒童電動車之車牌，至自訴人提起本件自訴（八十六年五月十九日、八十六年六月十三日）止，始停止使用，而被告己○○、乙○○、甲○○等人，自八十三年間起即經銷翔偉公司製造車牌處有LVO-168、LVO-325、LVO-0168或LV-8338字樣之兒童電動車一節，為被告等人所陳明在卷，而丙○○原為翔偉公司之董事長，前開翔偉公司販售有LVO-168、LVO-325、LVO-0168等字樣為車牌之兒童電動車所出具之統一發票上之翔偉公司統一發票章之負責人亦係丙○○，又丙○○於八十五年二月二十七日傳真一份訂貨單至翔偉公司，向該公司鍾先生訂購LVO-168、LVO-300、LVO-368等兒童電動車，並抱怨翔偉公司品管極差，LVO-300之市場價位偏高，市調不樂觀一節，亦有署名丙○○之傳真信函影本一份在卷（八十六年度自字第三九七號卷第二宗）可按，是被告等辯稱：LVO-168、LVO-325、LVO-0168等字樣早在丙○○擔任翔偉公司之負責人時即已開始使用，不知自訴人已申請商標註冊等語，應非子虛。
（三）查行為非出於故意或過失者，不罰；過失犯之處罰，以有特別規定者為限。刑法第十二條規定甚明。而意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，及於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者，為侵害他人商標專用權；明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列，構成販賣仿冒商標，商標法第六十二條第一款、第二款及第六十三條固有明文，惟依上揭商標法處罰規定，顯不及於過失犯，且所謂「意圖欺騙他人」等語，稽其性質，乃指「惡意」；另所謂「明知」之詞，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，即難繩以本條之罪。翔偉公司於丙○○離職後，雖仍繼續使用LVO-168、LVO-325或LV-8338等字樣作為兒童電動車之車牌而銷售電動玩具車，而被告己○○、乙○○、甲○○等人亦繼續銷售翔偉公司製造之前開電動玩具車，已如前述，而自訴人對於LVO之商標專用期間係自八十六年三月十六日起至九十六年三月十五日止，翔偉公司之負責人戊○○、董事丁○○，既然於自訴人取得LVO之商標專用權之前，已於同一商品之兒童電動車已經使用LVO-1
68、LVO-325或LV-8338等字樣作為車牌，而被告己○○、乙○○、甲○○等人亦於自訴人未取得LVO商標專用權之前，已開始銷售前開兒童電動車，且自訴人之代表人丙○○原即為翔偉公司之負責人，LVO-168、LVO-325或LV-8338等字樣之使用，自丙○○擔任翔偉公司負責人即已使用，則顯難苛求被告等人均能了解，何以於自訴人公司取得LVO商標專用權以前，可以使用LVO-168、LVO-325或LV-8338等字樣，於自訴人公司取得商標專用權之後，即不可使用前開字樣，或販賣翔偉公司製造之兒童電動車。綜合上開情事以觀，尚難認被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人主觀上有「意圖欺騙他人」之「惡意」，或「明知」與他人商標相同之商品，而予販賣或意圖販賣而陳列之直接故意。
（四）又被告等人使用之LVO-168、LVO-325或LVO-0168等字樣，作為兒童電動車車牌，並於商品型錄、紙箱包裝等處，印有「羅米兒」之商標（如附表㈡），而該如附表㈡之羅米兒之商標使用權人為翔偉公司，指定之專用商品為搖床、搖籃、床墊、桌子、床、椅子等情，有、彩色商品型錄、說明書及商標註冊證附卷可憑（八十六年度自字第三九七號卷第一宗），依一般商品市場之交易習慣及我國公路監理機關對於汽車、機車之車牌編定，大多以前面二碼（汽車）或三碼（機車）外文字母，後面四碼（汽車）或三碼（機車）之阿拉伯數字編定車牌，LVO-168、LVO-325或LVO-0168等字樣之用於兒童電動車，顯係模仿我國國內一般汽、機車車牌而為，就構成之整體觀之，無論就同時比對或區隔辨識，於商品陳列擺在一起時，憑視覺接觸之瞬間印象，及通體觀察之結果，於兒童電動車之車牌使用LVO-168等字樣，尚不足以使具有普通知識經驗之一般商品購買人，在交易間施以普通所用之注意，仍連貫直接連想該商品之本身，而產生混淆或誤認，客觀上尚不致使一般商品購買者產生混同誤認，是翔偉公司製造之兒童電動車車牌位置上LVO-168等字樣，並非作為商標之圖樣，亦非藉與他人之商品相區別，且翔偉公司製造之兒童電動車之廣告、包裝之紙箱上均有明顯之「羅米兒」之文字及圖樣（如附表㈡），則被告戊○○、丁○○所經營之翔偉公司，係以「羅米兒」為表彰其商品之商標之圖樣。再依卷附之翔偉公司於八十三年十二月間至八十四年十二月間販售品名編號LVO-168、LVO-325型兒童電動車開立之統一發票，該LVO-168、LVO-325均係用來表彰商品之型號，是LVO-168、LVO-325或LVO-0168應係商品型號之標示，而非作為商標圖樣（最高行政法院九十年度判字第三七四號判決參照），以辨識其為表彰商品來源之標識，亦非藉以與他人之商品相區別。
（五）本院審理時自訴人公司所舉証人 許瑞賢 陳稱：「（問：你有跟他們做生意嗎？）答：我是 基成 藤椅，也有賣他們的兒童車，他們夫妻有時候他來，有時她來，我也不知道他們夫妻來找我要賣，我也不知道什麼事情，那是十幾年前的事」「（問：那時你要訂貨怎麼講？）答：那時講一六八這樣，他們兩個夫妻都有來過，那一家公司我也搞不清楚」「（問：這張訂購單是跟你跟何人買的？提示）答：我不記得了」等語，又該張基成藤椅行之電腦編號單，其「貨單日期」是記載「83/12/24」，「貨品編號」欄是記載「LVO-168」，簽收者是丙○○，此有該張電腦編號單可稽（見本院卷一第九十六頁），而經質之丙○○亦稱：「（問：基成這張是你簽的嗎？提示）答：是我簽的沒有錯」「（問：這怎麼用ＬＶＯ─一六八？）答：是我賣的，用我的商標，這張估價單是翔棋的，那時我是翔棋負責人， 翔緯 是我代理」等語，因其「貨品編號」欄是記載「LVO-168」，可見LVO-168、LVO-325或LVO-0168應係商品型號之標示，而非為商標圖樣，亦可見該「LVO-168」之字樣於八十三年間時即已在使用，而自訴人公司係於八十六年間，才取得如附表㈠「LVO」之商標登記，其取得商標登記之時間，係在「LVO-168」被做型號使用後三年。
綜上所述，因「LVO-168」之字樣是於八十三年間時，已由雙方家族經營之公司在使用，當時丙○○、丁○○尚未離婚，自訴人公司（代表人丙○○）是於八十六年間才取得附表㈠「LVO」之商標登記，並於登記不久即提出自訴，是本件尚不足認被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人主觀上有「意圖欺騙他人」之「惡意」或「明知」近似他人商標之商品，而於同一商品及其廣告、標帖、說明書，使用相同或近似自訴人註冊商標之圖樣，及販賣或意圖販賣而陳列之直接故意，況以LVO-168、LVO-325或LVO-0168等字樣使用於兒童電動車之車牌及商品型錄等說明書上，應係商品型號之標示，而非商標之圖樣，揆諸首揭說明，自與商標法第六十二條之製造仿冒商標商品罪，及第六十三條之販賣仿冒商標商品罪所規定之構成要件不該當，尚難遽以該條罪責相繩。至自訴人公司另聲請訊問證人吳永茂律師、 陳育萱 （即被告戊○○之女）、 陳岳峰 等，要証明雙方之產權協議之爭執及八十四年十二月間二張統一發票是何人指使開具等其他糾紛之其餘舉証，因均與本件無涉，核無必要。此外復查無其他積極確切之證據足資證明被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人有何自訴人公司所指之妨害商標犯行，被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人犯罪均屬不能証明。
四、原審以不能証明被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○犯違反商標法罪，依法諭知無罪，核無不合，自訴人公司上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十一年七月二日
Ｋ