裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第402號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年重訴字第四○二號
原告泰宇廣告股份有限公司法定代理人丙○○被告交通部民用航空局高雄國際航空站法定代理人甲○○複代理人乙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院九十年度民執宇字第二０六七三號給付廣告費強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、兩造於民國（下同）八十九年四月十五日就高雄國際航空站國際航廈燈箱廣告乙事，簽訂廣告合約書（以下簡稱系爭合約），並為公證，詎被告執該合約及公證書謂原告欠有：八十九年八月至十月廣告使用費新台幣（下同）五百二十四萬零三百三十三元、滯納金一百七萬二千六百一十元、八十九年九、十月電費九萬四千九百五十元。被告為強制執行之聲請，並經台灣台北地方法院九十年度民執宇字第二０六七三號案受理，查封原告之財產。
二、被告所提公證書所載逕受強制執項目，不包括滯納金及電費：
㈠、契約書第十五條第五項固記載：「乙方同意就其應付之廣告費或『其他應給付之款項』、履約保證金等，於公證書上載明逕受強制執行」云云，惟雙方至公證處辦理公證時，已變更逕受強制執行範圍為：依廣告合約書應付之「廣告費」、「履約保證金等」，不包括「其他應給付之款項」。
㈡、且依公證法第八十二條第一項規定：「公證書應文句簡『明』」，是依公證法作成之公證書，未明示者非屬公證範圍。
㈢、公證書逕受強制執行範圍如認包括電費時，亦僅及公證契約內容應支付之電費，被告謂請求電費九四．九五０元，係依民法第一七九條為電費之強制執行聲請云云，缺乏執行名義。
三、原告並無欠款：㈠⒈依雙方所立合約書第貳條約定：合約期限自八十九年四月十六日起至九十一
年十二月三十一日止，第參條約定：「．．．每年廣告使用費總計二千三百八十八萬元整」，第肆條第二款約定：「．．．乙方（即原告）應繳之廣告使用費，應按決標金額平均分十二次逐月．．．於每日十日前繳入，每逾一日按未繳清數額加收千分之五滯納金，逾期三十日仍未繳清者，合約視為終止」，原告未依約於八十九年八月十日繳交八月十六日至九月十五日之租金，依上述約定，雙方契約自八十九年九月十日起視為終止，廣告使用費為：八十九年八月十六日起至九月九日止為一百六十五萬八千三百三十三元、滯納金九千九百五十元。
⒉合約書第四條第二項約定：逾期三十日仍未繳清者合約視為終止云云，只要事實發，無須雙方之任何行為或通知，合約當然終止。
㈡、被告無逕行沒入履約保證金之權利：
１、被告所舉合約第十一條第二項須經「甲方通知要求改善三次未照辦者」「甲方得逕行終止合約，並沒收其所繳履約保證金」亦即須通知改善三次未照辦，且是經被告逕行終止合約者，方得沒收履約保證金。而本件被告並未有通知改善三次，亦非逕行終止合約，當無沒收履約保證金之權利。
２、有關合約第十二條第三項僅係規定被告得依政府採購法相關規定辦理而已，並非被告有權在原告第十二條第三項之情形時沒收履約保證金。雖被告舉出「押標金、保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項做為其可沒收履約保證金之依據，但查該條文係規定「機關『得於招標文入中』規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還．
．．」即必須招標文件中有規定者才可以沒收履約保證金，並不能直接引用該條文作為沒收履約保證金之依據。
３、合約第十二條第一項係就剛開始營運之情形而為規定，此「屆時如『仍』未全部完成設置開始營運或繳納廣告使用費時」而自明，與本案之情形並不相同。
４、且被告所舉合約書第十二條第一項或政府採購法第三十條之押標金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項固記載：「其所繳履約保證金，不得要求退還」、「其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還」，亦須履約保證金已繳交，方為不得還還、發還，無繳交亦無所謂退還。
５、華南銀行出具之保證函內書：就原告依投標須知及合約書應負之責在七百九十六萬元範圍內負連帶保證人之責任，即由華南銀行任債務連帶保證責任且有上限金額限制，該保證函第四條則約定：「．．．本行（即華南銀行）一經接獲甲方（即被告）之書面通知『應繳納金額』，即日：．．」，即應繳納額尚待被告核算通知，與七百九十六萬元之最高責任範圍乃各別，非一有違約即須繳納七百九十六萬元，被告混為一談，實有誤（華南銀行出具之保證書內容，載明：就原告依投標須知及合約書應負之責任，在七百九十六萬元圍內，負連帶保證人之責任，即由華南銀行任債務連帶保證責任，具有上限金額之限制，該保證函第四條約定：「．．本行一經接獲甲方（即被告）之書面通知『應繳納金額』，即日．．」，約定為：
「應繳金額」，而非：「七百九十六萬元」，亦即應繳納額尚待被告核算通知，與七百九十六萬元之最高責任範圍不能混為一談，非一有違約即須繳納七百九十六萬元），保證函第一條所述金額以手寫方式填入，亦昭慎重，已表示與制式合約不同。
６、依契約書第五條繳納履約保證「金」後，於有契約第十一條第二項或第十二條第一項情形時，固得沒收或不予退還履約保證「金」，於依契約書第五條以出具銀行保證函為履約之保證時，保證責任當應依被告之銀行之保證書內容為履約保證範圍，故應依上述保證書所載第四條及第一條約定，定其保證責任。
７、系爭契約訂於八十九年四月十五日，而保證書於八十九年五月十九日出具、交由被告審認核可，按華南銀行出具之保證函，係依系爭契約內容擬定，由被告審核接受，被告辯稱該保證函僅為華南銀行之制式合約云云，不可採，應以後經被告核可之責任範圍，為新約定內容（如認履約保證金之範團得擴大解釋時）。
８、又契約之訂定，應本平等互惠原則，若依被告之解釋，只須原告一有租金遲付情形，即沒收七百九十六萬元所繳現金，或保證人即須繳交七百九十六萬元，且得另行向原告請求六百四十餘萬元，總計將獲一千四百餘萬元，而被告兩年八個月之租金為：二千三百八十八萬元，原告遲未付一個月租金之效果，竟逾兩年八個月之租金之一倍，顯失公允，依消費者保護法第十二條第二項第二款之規定，違反平等互惠原則者，推定因顯失公平，應屬無效。
９、違約定金係：付訂金之當事人如不履行契約，受訂金之他方當事人得沒收其訂金，受訂金之當事人如不履行契約，應加倍返還於付訂金之他方當事人，而本案契約所書履約保證金，僅約定：不履行契約時，一方得予沒收或不予退還，並無約定：如受領之一方不履行契約時應加倍返還於他方，與違約訂金之性質及定義不符合，被告主張屬違約訂金云云，與雙方之約定內容不符。退萬步言，如認屬違約訂金性質，因違反平等互惠原則，則契約有關履約訂定之約定，依前述消費者保護法之規定應屬無效。又本案原告並無繳交保證金，原告以銀行出具之保證書為保證，故亦無被告主張之：已繳交保證金、非無能力繳交、未過高、不能核減云云，且金額是否過高，應以損失為度，亦非以能否繳交為衡量。
１０、系爭契約所訂履約保證金，應屬違約金性質－於符合一定情形，有違約時，得沒收或不予退還，以為賠償。另本案因無繳交，無所謂退還，退萬步言，如認履約保證金可以追繳，以該金額賠償亦屬過高，應依民法二五二條予以酌減（原告認被告之損害，以前述計算之：原告所欠廣告費及滯納金已足償其損害）。
㈢、被告既無沒收履約保證金之權利，竟要求華南銀行總行儲蓄部給付七百九十六萬元，以致華南銀行總行儲蓄部對原告之定期存款七百九十六萬元主張抵銷，是被告所收七百九十六萬元已足付原告所積欠被告之一百六十六萬八千二百八十三元，其再聲請本件之執行，顯屬無據。
四、為此聲明「台灣台北地方法院九十年度民執宇字第二０六七三號給付廣告費等強制執行事件，以被告為債權人，就原告之財產所為強制執行程序，應予撤銷。」
貳、被告則抗辯：
一、按「乙方（註：指原告）於訂約前應按決標總價之三分之一，以現金、銀行本行本票、支票或匯款繳納，或取具銀行之書面連帶保證，‧‧‧擇一為之，提交甲方（註：指被告）作為履約保證金，其繳納及接受條件同押標金，以保證確實履行並完成合約各項條款及此後可能修改之合約中一切條款。」、「乙方於合約有效期間內，如有違反政府法令或投標須知合約條款等之約定，經甲方通知要求改善三次未照辦者，甲方得逕行終止合約，並沒收其所繳履約保證金。」、「得標承包商‧‧‧合約期間內有違反法令或合約規定之行為者，依政府採購法相關規定辦理。」，分別為原告與被告於八十九年五月十九日訂立之系爭合約書第五條第一項、第十二條第三項及第十一條第二項所明定，又「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。‧‧‧五、無正當理由而不履行契約者。
六、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約」，依政府採購法第三十條第三項訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項亦訂有明文，另上開合約書第壹拾貳條第一項條亦載明「‧‧‧其所繳履約保證金不得要求退還」等字樣，均在在顯示系爭履約保證金於原告違反合約規定而有債務不履行之情形時，被告即得予以沒收，不予發還。
二、查本件原告係以華南商業銀行（下稱華南銀行）出具之銀行保證函作為履約保證金，而原告自八十九年八月份起積欠被告廣告使用費，違反上開合約書之約定，經多次催討均置之不理，被告乃於八十九年十月二十日以高業（八九）字第０００九三一二號函通知終止合約，故原告未確實履行並完成合約各項條款，被告依首揭規定，除得沒收系爭履約保證金七百九十六萬元外，並得向原告請求賠償。
三、次查上開合約書第肆條第二項約定：「乙方應繳之廣告使用費，未依限繳清者，每逾一日按未繳清數額加收千分之五滯納金，逾期三十日仍未繳清者，合約視為終止。」，而所謂「合約視為終止」，於法學解釋上固係只要事實發生，無須雙方之任何行為或通知，合約當然終止，惟「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第九十八條亦設有規定，本件合約書係定期合約，既然訂有期限，在期限未滿前，受有期限利益者，當然不願意期限屆滿前終止合約，反之，依合約須負義務者，若無法履行義務，為減輕其責任，當然希望隨時終止合約，因而在法理上，訂有期間之合約，終止之約定應審酌受有期限利益者之意思解釋，方符合契約精神，故上開「逾期三十日仍未繳清者，合約視為終止」之約定，應解釋為乙方（註：指原告）逾三十日仍未繳清者，甲方（註：指被告）得主張終止合約，易言之，甲方得主張終止，亦可以主張尚未終止，終止之權利歸屬甲方，乙方係違約者，並無主張合約終止之權利。況上開合約書第壹拾壹條第二項亦載明「乙方於合約有效期間內，如有違反政府法令或投標須知合約條款等之約定‧‧‧甲方得逕行終止合約」，已如前述，而本件被告於八十九年十月二十日向原告為終止合約之意思表示，系爭合約自應於八十九年十月二十日始告終止。
四、合約書第伍條第一項規定，乙方於訂約前應以現金、政府公債、票據、銀行保證函或銀行定期存款單等等方式，提交甲方作為履約保證金以保證確實履行並完成合約各項條款，而原告就上開數種方式業經選擇出具華南銀行保證函供為履約保證金，是此華南銀行出具保證函之行為即等同於繳納履約保證金，自無所謂尚未繳交保證金問題。
五、系爭華南銀行保證函第四條固載有：「乙方與甲方簽訂合約後，在合約期間內，乙方違反合約書或投標須知有關規定，本行一經接獲甲方之書面通知應繳納金額，即日將上述金額如數給付甲方，絕不推諉及拖延，亦絕不提出任何異議。」，惟此保證函因屬華南銀行之制式合約，未必逐份予以修改，故所謂「應繳納金額」究應為何？即應參酌保證函第一條規定以七百九十六萬元（決標金額三分之一）定之，此從該保證函第一條規定之金額係以手寫方式填入亦可推論得知，況原告如係選擇以現金方式繳納履約保證金，則亦應提交七百九十六萬元至被告指定之帳號，遇有本件原告債務不履行情況時，被告依合約書規定予以沒收履約保證金，亦屬沒收全數七百九十六萬元現金無疑，今僅因原告選擇繳納履約保證金之方式不同，即認法律效果不同，被告不得全數予以沒收甚或不得沒收，顯不合理，足見原告主張：應納金額尚待被告核算通知，與七百九十六萬元之最高責任範圍乃各別，非一有違約即需繳納七百九十六萬元云云，亦非可取。
六、合約書第十五條第五項已明訂：「乙方同意就其應付之廣告費或其他應給付之款項、履約保證金等於公證書上載明逕受強制執行。」，公證書上有關「約定強制執行者之要旨」亦載寫「高雄國際航空站國際航廈燈箱廣告合約書應付之廣告費、履約保證金等」，是上開原告未給付之滯納金及電費即屬於合約書所稱之「應給付之款項」，被告依法聲請強制執行，並無不合。
七、履約保證金係以華南銀行出具保證函之方式給付，此履約保證金具有違約定金之性質，並不得請求法院酌減（蓋債務人既有能力繳納定金，則定金即無約定過高問題，並無特別保護之必要，是我國民法僅規定違約金過高得請求法院酌減，並未設有定金得以酌減之規定），且「關於違約定金之性質，我國學者有主張係損害賠償總額之預定，除契約另有訂明外，債權人祉得沒收定金或請求加倍返還定金，不得更請求此外之損害賠償。有主張係最低損害賠償額之預定，債權人所受損害除以沒收定金或加倍返還定金作為賠償外，如尚有不足，仍得請求賠償。有主張係違約罰之性質，為對於不履行契約之當事人之制裁。按我民法第二百四十九條之規定，毫未涉及損害賠償之問題，是依文義解釋，已難謂違約定金係損害賠償額之預定。如謂違約定金係損害賠償總額之預定，則其效力與違約金無異，當事人又何不為違約金之約定，何苦先為金錢或其他代替物之給付以為定金，其效用反限於僅適用於不能履行之損害賠償。是知賠償總額預定之說，實難令人信服。至最低賠償額之說，固有德、蘇民法之先例，日儒我妻榮為我民法第二百四十九條作註釋，亦同此主張。但我民法無如德、蘇民法之規定，並未考慮損害賠償之問題，是我民法規定之違約定金，以解為違約罰之性質，與違約金劃清界限，似最為合理，亦與當事人所以交付定金之目的，係在敦促履行契約，而非為損害賠償預設定額之初意相符也。」，足見系爭履約保證金應解為具有違約罰之性質，於原告有債務不履行之情形時，即得予以沒收，並得向原告請求損害賠償。
八、本件原告應支付之廣告使用費依合約書第參條所定為每年二千三百八十八萬元，未依限繳清時，依上開合約書第肆條第二項規定，每逾一日按未繳清數額加收千分之五，而原告自八十九年八月起至合約終止日八十九年十月二十日止，共積欠廣告使用費五百二十四萬零三百三十三元、滯納金一百零七萬二千六百一十元及同年九、十月電費九四、九五０元。被告除依合約書第壹拾貳條第三項及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」沒收履約保證金七百九十六萬元外，並得依合約書第參條、第肆條第二項前段請求原告給付至合約終止日止所積欠之廣告費五、二四０、三三三元，及依合約書第肆條第二項後段規定請求滯納金一、０七二、六一０元，再依民法第一百七十九條規定請求電費九四、九五０元，合計尚得向原告請求給付六、四０七、八九三元。
九、為此聲明駁回原告之訴。
叁、本件被告聲請對原告強制執行，原向臺灣高雄地方法院聲請，經該院以九十年執
字第一四六八七號受理後，移轉本院執行處，由本院以九十年度執字第二０六七三號案受理，查封原告之財產，此業經本院調卷查明無訛，核先敘明。原告主張兩造於八十九年四月十五日簽訂廣告合約，經被告以原告積欠六百四十萬七千八百九十三元之廣告使用費、滯納金、電費，於九十年五月二日聲請強制執行，及被告沒收華南銀依投標須知及系爭合約書應履行事項七百九十六萬元之保證金，為被告所不否認，並提出被告不爭執之交通部民用航空區高雄航空站辦理國際航廈燈箱廣告合約書一份、銀行保證函、交通部民用航空局高雄國際航空站八十九年十月二十七日高業（八九）字第○○○九五五七號函、九十年三月十二日高業（九○）字第○○○一八九八號函、民事強制執行聲請狀為憑，自堪採採信。惟被告以前揭情詞置辯，是本件之爭點，即在兩造所爭執之七百九十六萬元是否屬違約金；次者，即係被告聲請執行原告之債權範圍。
㈠、查「乙方（指原告）於訂約前應按決標總價之三分之一，以現金、銀行本行本票、支票或匯款繳納，或取具銀行之書面連帶保證（甲方為被保證人），或以保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單擇一為之，提交甲方（指被告）作為履約保證金，其繳納及接受條件同押標金，以保證確實履行並完成合約各項條款及此後可能修改之合約中一切條款。」合約書第五條第一項有明文約定。
１、原告主張「以華南銀行出具之保證函內書：就原告依投標須知及合約書應負之責在七百九十六萬元範圍內負連帶保證人之責任，即由華南銀行任債務連帶保證責任且有上限金額限制，該保證函第四條則約定：「．．．本行（即華南銀行）一經接獲甲方（即被告）之書面通知『應繳納金額』，即日．．
．」，即應繳納額尚待被告核算通知，與七百九十六萬元之最高責任範圍乃各別，非一有違約即須繳納七百九十六萬元」等語，其係以七百九十六萬元係屬最高責任範圍為主張之依據。按政府採購法第二條、第三條及第三十條規定「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。押標金及保證金應由廠商以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」茲法文中已明文揭示得標廠商所繳交之銀行履約保證書係屬連帶保證性質，本件原告所承租者為廣告燈箱，解釋銀行所出具之保證函（原證二），應屬民法保證契約性質，殆無疑義。次按民法第七百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」其中所謂「代負履行責任」非僅指負代為履行之債務，亦包括就債務人債務之履行或不履行代負其責之意。換言之，民法第七百三十九條所謂「代負履行責任」，應指保證人（指銀行）就主債務人（原告）債務之履行負其責任，保證人並非代主債務人履行其債務（完成租賃契約），而是負有使債權獲得履行，或不因主債務人之不履行而受有損害而言。再者，由金融機構提供履約保證之情形，由於其目的除在使債權人因違約或未能依約履行時，賦予直接向銀行就債務人不履行所造成之損害請求賠償之權利外，更重要者，在於提供債務人一項關於該債務人債信之保證，因此由銀行提供之履約保證，其法律性質自與由債務人提供之履約保證金不同；亦即銀行出具之履約保證金保證書應係代履約保證金之提出，並非代替物，故銀行出具之保證書，其性質一般均認為係依據民法第七百三十九條至七百五十六條有關保證之相關條文規定而成立之保證契約，具有從屬於主債務契約（系爭合約）、代位性（代負賠損失之保證契約）、補充性等性質；僅保證書約定之賠償方式為支付賠償款而非代為完成有所不同，故履約保證應屬民法保證之契約堪予認定。
２、從當事人真意觀之，華南銀行所出具之保證函（原證二）第一條載明，原告係委請華南銀行就系爭合約，在七百九十六萬元之範圍內保證原告給付契約義務，則本件履約保證契約係就原告履行系爭合約所為之擔保，故履約保證契約自無法獨立於兩造契約之外。是解釋上，本件履約保證仍從屬系爭合約。原告雖主張：「契約僅約定不履行契約時，一方得予沒收或不予退還，並無約定：如受領之一方不履行契約時應加倍返還於他方，與違約訂金之性質及定義不符合」云云。然契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。而本件當事人將履約保證金作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。關於違約定金之性質，有主張係損害賠償總額之預定，除契約另有訂明外，債權人祉得沒收定金或請求加倍返還定金，不得更請求此外之損害賠償。有主張係最低損害賠償額之預定，債權人所受損害除以沒收定金或加倍返還定金作為賠償外，如尚有不足，仍得請求賠償。有主張係違約罰之性質，為對於不履行契約之當事人之制裁。惟以我民法第二百四十九條之規定，毫未涉及損害賠償之問題，是依文義解釋，已難謂違約定金係損害賠償額之預定。如謂違約定金係損害賠償總額之預定，則其效力與違約金無異，當事人又何不為違約金之約定，何苦先為金錢或其他代替物之給付以為定金，其效用反限於僅適用於不能履行之損害賠償。是以我國民法之規定，違約定金應解為違約罰之性質，始可與違約金劃清界限，亦與當事人所以交付定金之目的，係在敦促履行契約，而非為損害賠償預設定額之初意相符，原告主張此項係屬違約金而請求依民法第二百五十二條予以酌減自有誤會。是就系爭合約之解釋，原告交付七百九十六萬元既係違約定金，而以華南銀行之保證函代之，而就違約定金之違約責任，即需視原告是否有違反約約第十一條或第十二條之責任。又原告以「保證函第四條約定：『．．
本行一經接獲甲方之書面通知應繳納金額，即日．．』，約定為：『應繳金額』，而非：『七百九十六萬元』，亦即應繳納額尚待被告核算通知，．．
．，非一有違約即須繳納七百九十六萬元」云云，然依該保證函之文意解釋，無論該函之日期與系爭合約訂定之時間有別，從保證函中之銀行別、被保證人、保證金額係以書寫填入外，其餘均是打字印刷體，足見該保證函係由華南銀行以制式書面所發，固未必逐份予以修改，故所保證函第四條謂「應繳納金額」解釋上即應係針對保證函第一條之金額七百九十六萬元以定。況原告如係選擇以現金方式繳納履約保證金，則亦應提交七百九十六萬元至被告指定之帳號，遇有本件原告債務不履行情況時，被告依合約書第十一條、第十二條之規定予以沒收履約保證金，亦屬沒收全數七百九十六萬元現金。
則依前所述，本件履約保證契約係從屬於系爭合約，即不可能因原告選擇繳納履約保證金之方式不同，即認法律效果不同。
３、查原告八十九年八月份起積欠被告廣告使用費，違反上開合約書之約定，為原告所自認，是原告有違約行為堪予認定。惟被告主張沒收之依據係以合約第十一條第二項、第十二條第一、三項。「乙方於合約有效期間內，如有違反政府法令或投標須知合約條款等之約定，經甲方通知要求改善三次未照辦者，甲方得逕行終止合約，並沒收其所繳履約保證金。」合約第十一條第二項有明定，是依本約定被告欲沒收保證金者，須符合「甲方通知要求改善三次未照辦者」，亦即須通知改善三次未照辦，且是經被告逕行終止合約者，方得沒收履約保證金。而本件被告並未舉證有通知原告改善三次之證據，而契約之終止亦非由被告為終止之行為所致（詳後述），自無法依此約定沒收履約保證金。依合約第十二條第一項「乙方未按規定日期完成廣告設施裝置並開始營運，或繳納廣告使用費時，如因可歸責於甲方之原因時，得報請甲方核准展延完成設置營運之日期，展延完成設置營運之期限以一個月為限，．．．屆期如仍未全部完成設置開始營運或繳納廣告費時，其合約視為視為終止，其所繳納之履約保證金不得請求退還．．」，本條之規定，係就剛開始營運之情形而設，此從「屆時如『仍』未全部完成設置開始營運或繳納廣告使用費時」而自明，與本案之情形並不相同，被告自不得依該條款主張沒收履約保證金。再者「得標承包商‧‧‧合約期間內有違反法令或合約規定之行為者，依政府採購法相關規定辦理。」合約書第十二條第三項有明定。
是依此約定，原告如有違約合約規定之行為，自係可依政府採購法相關規定辦理。惟依被告所舉之「押標金、保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項做為其沒收履約保證金之依據，然查該條文係規定「機關『得於招標文入中』規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還．．．」即必須招標文件中有規定者才可以沒收履約保證金，惟本件被告並未舉證證明其已於招標文件中規定違反契約之約定有得逕行沒入保證金規定，再依前開合約書第十二條第三項亦是載明「依政府採購法相關規定辦理」，則被告既未於契約文件中載明原告未繳納廣告使用費時，得沒入保證金，自不能直接引用該條文作為沒收履約保證金之依據。從而，原告主張無沒入保證金之權利應屬有據。
㈡、查合約書第四條約定第二項係約定「乙方應繳納之廣告使用費，應按決標金額平均分十二次逐月由保證銀行於每月十日前繳入臺灣銀行或中國國際商業銀行之．．．專戶，未依限繳清者，每逾一日按未繳清數額加收千分之五滯納金，逾期三十日仍未繳清者，合約視為終止。」雖被告抗辯此視為終止，應係解釋為原告逾三十日仍未繳清者，被告得主張終止合約云云。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。兩造系爭合約第四條第二項既以「視為終止」之約定，自有無待當事人任何一方之意思表示，即使契約效力發生終止之意，是被告所為抗辯認需由其意思表示後始發生終止效力亦有誤會。次查原告主張「被告所提公證書所載逕受強制執項目，不包括滯納金及電費」云云，惟依合約書第十五條第五項已明訂：「乙方同意就其應付之廣告費或其他應給付之款項、履約保證金等於公證書上載明逕受強制執行。」，公證書上有關「約定強制執行者之要旨」亦載寫「高雄國際航空站國際航廈燈箱廣告合約書應付之廣告費、履約保證金等」，是上開原告未給付之滯納金及電費即屬於合約書所稱之「應給付之款項」，而公證行為，並無創設或消滅當事人間權義變動之效果，依公證法第八十一條第五款之規定，公證書之記載，應依當事人逕受強制執行約定之意旨拘束，是雖公證書上之僅載明廣告費、履約保證金等，然依合約書第十五條即有應給付款項之約定，被告仍非不得請求電費部分之強制執行。是被告依法聲請強制執行之部分包含滯納金、電費，並無不合，原告此開主張，乃有所誤解。是本件原告所積欠之廣告費一百六十五萬八千三百三十三元、滯納金九千九百五十元、電費五萬五千五百三十元（如附表所示），共為一百七十二萬三千八百一十三元。
肆、被告所得請求強制執行之金額，應為一百七十二萬三千八百一十三元，而被告並無沒入七百九十六萬元履約保證金之依據已如前述，惟華南銀行已依被告之請求交付七百九十六萬元予被告，並以原告在華南銀行之定期存款七百九十六萬元抵銷，有被告不爭執之定期存單影本二紙在卷可證，是原告主張該七百九十六萬元已足以清償積欠被告之自屬有據，被告再為強制執行之聲請即非有理。原告請求撤銷被告聲請執行原告財產之本院九十年度民執宇字第二０六七三號給付廣告費等強制執行程序為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十一年六月二十八日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月二十八日
法院書記官林佳蘋附表廣告使用費（八十九年八月十日未給付，契約至八十九年九月九日終止，共二十五日）
每月費用為一百九十九萬元（23,880,000÷12＝1,990,000）每日費用為六萬六千三百三十三元三角三分（1,990,000÷30＝66,333.33）二十五日廣告費一百六十五萬八千三百三十三元（66,333.33×25＝1,658,333）元以下四捨五入滯納金
九千九百五十元（66,333.33×30日×0.5%）電費（以被告於執行程序中，請求之八十九年九月份為限，十月份因契約已終止，
不得計入）五萬五千五百三十元（參臺灣高雄地方法院九十年度執字第一四六八七號執行卷第三十三至三十四頁）