裁判字號：臺灣臺北地方法院90年勞訴字第2號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度勞訴字第二號
原告甲○○被告台証綜合證券股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告與被告台証綜合證券股份有限公司間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新台幣（下同）四百五十萬元。
三、確認被告前董事長 吳東昇 所使用於台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三四號案內之八十五年九月二十一日版之文件「徵信及額度審核表、評估客戶單日買賣最高額度財力證明文件（證物Ａ）與客戶自填資料表（證物Ｂ）」如附件所示之書證係偽造。
四、請准予證據保全被告客戶帳號五七八七九號 蘇淑霞 自八十二年起之全部開戶資料，及自八十六年一月起至八十七年五月止全部蘇淑霞名下已成交之買賣股票委託書等資料。
貳、 陳述 略稱：
一、原告自民國八十六年一月十五日起受聘為被告台証綜合證券股份有限公司（以下簡稱台証證券公司）營業員，試用三個月，依表現正式任用。應聘時雙方言明責任額每月為新台幣（以下同）一億元業績為正式員工（市場慣例），未達責任額扣本薪，試用期間月薪二萬五千五百元，八千萬元業績起敘獎金，正式任用月薪二萬八千元，一億元業績起敘獎金，有說明薪資（基本薪、津貼、獎金、其他等合計）之核算方式之營業員業績月計表（上市）可資佐證，每月責任營業額由獎金起算基準點佐證，另有薪資單據說明責任額扣款。
二、被告違反勞動基準法（以下簡稱勞基法）藉故強加非雙方共識之苛刻條件，擅自違法終止不定期勞動契約，惡意資遣原告，因被告以(87)台證人免字第084號違法資遣，自不發生效力，若無其他有力合法文件證明已終止不定期勞動契約，原告與被告間之僱傭關係迄今依法仍然有效，則原告應享有之權利應予追訴。
１因被告違反勞基法，試用超過九十日，原應聘定期契約(86)台證人聘字第015
號應自動轉為不定期勞動契約，既屬不定期契約，勞工無過失，依勞基法第十一條、十二條規定之精神：雇主不得無由擅自終止不定期勞動契約。依勞基法第十五條規定，應由無過失的勞工主導終止不定期勞動契約，而原告無終止契約之意。
２由(86)台證人聘字第015號、八十七年四月十日(87)台證人聘字第207號及八
十七年四月二十七日(87)台證人免字第084號三者同檢視內容，被告以(87)台證人聘字第207號私自行文回復試用（被告違法擅改條件、恣意終止不定期勞動契約），再藉由後述所述情節，以(87)台證人免字第084號違法無預告資遣，原告無奈只好於八十七年四月二十七日辦理離職，隨即行政訴訟作申復復職程序。
３勞基法第二十六條規定：不得預扣勞工工資作為賠償費用。查原告八十七年一月因業績未達責任額，被告倒扣基本薪五千二百二十元。
三、被告提供不實文書，導致臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）對原告不當行政處分，已對原告造成侵權傷害，被告應提示「甲○○提供『998甲○○』章及證明原告是蘇淑霞之營業員」證據，做負責任的澄清。
１八十七年四月十日被告違反勞基法試用已達一年三個月，因試用每月薪二萬五
千五百元，正式每月薪二萬八千元，八十六年四月十五日或同年七月十五日試用期滿，應依(86)台證人聘字第015號約定，改為正式任用，經原告爭取差額未果，被告強加未經同意苛刻條件逼原告，故原告發函檢舉被告，應請被告提出證明「雙方同意市場佔有率萬分之０．五及正式任用條件」之應聘契約書，否則被告擅改不定期勞動契約犯行明確。
２由(87)台證人聘字第207號聘書，知原告因雇主違法擅改(86)台證人聘字第
015號聘書內容，被迫離職，離職日理為八十七年五月三十一日。實因八十七年四月二十三日、二十四日發生案件：「證交所、台證公司連合私下誣賴原告提供『998甲○○』章給 孔慶惠 使用，原告遭證交所(87)台證交第一六三九七號函行政處分停職三個月，事後經台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署）八十九年偵字第二五五五二號案、被告乙○○供稱『職章公司刻發、離職收回』─證實台証公司盜刻『998甲○○』（０．六公分）及提供『998甲○○』（一公分）章之事實，蓋『998甲○○』章之委託單業績未計入『227甲○○』名下，是原告認為台證公司盜刻之理由。」被告惱怒諉禍於原告，未經預告即違法資遣原告，原告不得不從。視名譽同生命的原告，為爭取復職，於行政系統提調解、陳情、訴願、行政訴訟，要求證期會、證交所給予兩行政處分的懲處證據，迄今仍未得到。被告不知何時再變造客戶帳號五七八七九號蘇淑霞之開戶資料配件偽證，其中有經理 卓聖增 盜用『998甲○○』章，查證交所
(87)台證交第四三０一三號函說明一（三）全文硬栽嫁禍原告是蘇淑霞的營業員，事實上卓聖增是蘇淑霞的始終營業員，再遭行政處分一次（證交所行政處分書違法不送達於原告，原告八十八年四月二十一日方知）。
四、答辯狀第四頁第五行第十五至二十七字指「原告服務被告公司所指定之客戶」是混淆言詞，應檢視全套開戶資料。
１請被告提出「原告如何受指定服務被告公司所指定客戶（蘇淑霞）」之證據，
現存被告公司有關蘇淑霞的全套開戶資料中，據「客戶委託買賣證券受託契約」之規定，原告從未受蘇淑霞委託填製一張蘇淑霞的股票買賣委託書。且依「開立證券信用交易帳戶申請書」背面開設條件二、五兩條規定，須檢附「交易紀錄」─此交易紀錄乃彙整成「已成交之買賣股票委託書」（上有填製營業員簽章），此申請書正反面營業員不相同？全套開戶資料中的營業員不能不相同，若是原告服務的客戶，全套開戶資料文件均應是原告的筆跡核章才對。
２附呈元大證券公司開戶契約文件正本一張，另請被告提示「台証2000開戶契約
書」檢視全套開戶資料均含前述文件，證明證交所法定制式開戶資料之規格。由元大證券公司將開戶必須文件集印在一張紙及台証證券公司印製一冊十八頁，足證前述規格與當年八十五年、八十六年、八十七年相同。而當年八十五年九月二十一日台証版的文件「徵信及額度審核表、評估客戶單日買賣最高額度財力證明文件（證Ａ）與客戶自填資料表（證Ｂ）」係印製在同一張黃色紙的正反面，原告任職被告公司期間，僅能填製八十五年九月二十一日修訂之表格。
３以上為檢視有關帳號五七八七九號蘇淑霞之自八十二年十一月十六日開戶時迄
今之全套開戶資料理由（蘇淑霞八十二年十一月十六日開戶時，不能填製八十五年九月二十一日才修版的表格）。而全套開戶資料中各應備文件中又有配套程序、附件之規定，即全套開戶資料中相對應人之筆跡均應對應，且須同一營業員核發，理由是全部文件同時簽訂，才完成開戶程序。
４事實上，因原告不是蘇淑霞之營業員，不認識蘇淑霞，無法提出她的基本人事資料，請被告提出蘇淑霞的人事資料以供傳訊作證。
五、原告從未擔任過被告公司松山分公司帳號五七八七九號蘇淑霞之營業員，證交所以(87)台證交字第四三０一三號函處分原告警告一次是不合理的侵權行為，被告涉提供偽造文書之刑責，使原告在台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三四號案內被硬栽成蘇淑霞的營業員。
六、原告從未提供職章『998甲○○』（０．六公分）及『998甲○○』（一公分）給孔慶惠及卓聖增使用，但證交所以(87)台證交第一六三九七號函指據且據之行政處分停職三個月，導致原告被台證公司資遣。
七、提出臺灣高等法院高雄分院八十九年勞上字第一四號案例，說明本案與該案類同部分為，雇主違反內政部發布七十四年台內勞字第三二八四三三號行政命令「雇主調動員工五原則」，屬雇主權利濫用。權利濫用屬號違法，依已附證物，台証公司違法解雇原告，兩造間僱傭關係存在。
１依四份台証聘免任函即勞動契約，說明被告違約、違法，片面變更內容，原告拒簽再試用聲明書，就構陷解雇。
２依原告書寫薪資單及原告持有台新銀行薪資轉帳明細，說明勝任工作方得月、
季、年、績效、其他五項獎金，另依勞基法第二十三條規定，台證公司應存有依法備置勞工薪資單正本，供提示複查，否則依民事訴訟法第三百四十五條規定，聲請裁示。
八、原告找到薪資單，證明其可勝任工作才會有獎金，有關勝任的事情亦有被告寫的勝任工作說明可以為證。
叄、證據：提出下列證物為證：
原證一：台灣證券交易所股份有限公司八十七年十二月三十日台證(87)交字第四三０一三號函影本一件。
原證二：台北地檢署八十九年偵字第五三三四號案不起訴處分書影本一件。
原證三：台灣證券交易所股份有限公司八十七年六月二日台證(87)交字第一六三九七號函影本一件。
原證四：台北地檢署八十八年偵字第二五五五二號案不起訴處分書影本一件。
原證五：委託買賣證券受託契約一件。
原證六：台証公司八十六年一月十五日(86)台証人聘字第015號聘書、八十六年五
月十三日台証人聘字第272號聘書、八十七年四月十日(87)台証人聘字第207號聘書及八十七年四月二十七日(87)台証人免字第084號命令影本四件。
原證七：營業員業績月計表（上市）影本一件。
原證八：存款簿明細表影本五頁。
原證九：薪資單（內容空白）一件。
原證十：證交所八十七年五月十三日(87)台證密字第一三八五０號函影本一件。
原證十一：台証公司（松山分公司）買賣委託書二件。
原證十二：台証（松山分公司）開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）正反面影本一件。
原證十三：元大京華證券股份有限公司開戶契約文件正本一份。
原證十四：剪報資料影本二件。
原證十五：台証公司(87)台人離字第０四五號離職證明書影本一件。
原證十六：薪資及資遣費領據影本一件。
原證十七：台証公司（松山分公司）客戶自填徵信資料表（蘇淑霞）影本一件。
原證十八：台証公司（松山分公司）徵信及額度審核表（5787-9）影本一件。
原證十九：財政部證券暨期貨管理委員會函及其行政訴訟答辯書影本各一件。
原證二十：原告製作計算表影本一件。
原證二一：徵信及額度審核表（即證物Ａ）影本一件。
原證二二：台証公司（松山分公司）客戶自填徵信資料表（即證物Ｂ）影本一件。
原證二三：證券商帳表憑證保存年限表影本一件。
原證二四：甲○○八十七年二月、三月薪資單影本各一件。
原證二五：甲○○八十六年二月至十二月各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一件。
原證二六：甲○○存款存摺影本五頁。
原證二七：甲○○勞工保險卡影本一件。
並請求查證⑴請被告提出證明「雙方同意市場佔有率萬分之０．五及正式任用條件」之應聘契約書，⑵請被告提出「如何指定原告服務被告公司所指定客戶（蘇淑霞）」之證據，⑶請被告提出合法終止不定期勞動契約的證據，⑷請求調閱台北地檢署八十九年偵字第五三三四號案偵查卷。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、有關原告變更當事人即被告由台証綜合證券股份有限公司松山分公司（分行）變更為台証綜合證券股份有限公司及除起訴狀所載訴之聲明外原告所有變更及追加之訴被告均不同意，合先陳明。
二、
（一）原告訴請確認兩造間有僱傭關係存在，其當事人不適格按原告前係受台証綜合證券股份有限公司即總公司聘任，而非台証公司松山分公司，此由其所提台証公司八十六年一月十五日（86）台証人聘字第０一五號之僱傭通知函可知，是其確認與被告（即台證公司松山分行）間有僱傭關係存在，其當事人適格顯有欠缺。
（二）兩造間並無僱傭關係存在如鈞院准原告變更被告為台証綜合證券股份有限公司，則兩造間亦無僱傭關係存在。
１、按原告與被告公司之間曾存在勞動契約，契約存續期間為自八十六年一月十五日起生效，而經被告於八十七年四月二十七日援引勞動基準法第十一條之規定預告將終止勞動契約後於八十七年五月三十一日終止契約。被告公司已於終止勞動契約時給付原告優於勞基法所訂標準之資遣費1.42個月，且經原告受領完訖，並簽有切結書在案，從而兩造間原有之僱傭關係已告消滅。
２、又被告公司之松山分公司乃是證券經紀商，其營業收入主要來自於從事接受客戶委託買賣有價證券業務時所收取之手續費用，因此證券商內部專司「委託買賣之人員」（即俗稱「營業員」，下同）可謂證券經紀商生存之命脈，從而證券經紀商對於所屬營業員開發客源、服務客戶之能力莫不嚴格要求，並從而按照其接受客戶委託買賣有價證券業續之手續費收入金額是否能讓證券商損益平衡甚至獲利，來決定其是否勝任此項工作，此乃證券業者之經營常態。
３、被告公司係援引勞基法第十一條第五款之規定終止系爭與原告間勞動契約，而被告公司對於原告是否符合該條款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情形，事先確已按實際成本數據從事詳盡周延評估，此從被告公司人力資源部門所製之『營業員甲○○無法勝任工作說明』報告可鑑。蓋原告於任職被告公司松山分公司期間所擔任之職務即為上述「營業員」，而由證一之報告內容中可知悉，原告任職期間，不僅於八十六年三月至八十七年三月間之業績金額在被告之松山分公司所有營業員間排名甚差，且再就八十七年一月至三月間達成松山分公司損益兩平之任務達成度觀察，原告亦只達成百分之四十五，而造成松山分公司於同期間產生柒拾捌萬伍仟參佰柒拾貳元之損失。尤有甚者，原告於八十七年一月至三月間業績表現僅達同期間松山分公司營業員業績平均值之百分之二十六點七二。綜上數據，被告公司實有理由認定原告對所擔任之營業員工作確不能勝任，而依法終止與其間之勞動契約，原告所指非法解雇云云，要非可採。而被告公司亦非如原告所指稱係因原告「業績未達市占率萬分之零點五」即予解雇。另，台北市政府勞工局亦曾就原告與被告間勞資爭議召開協調會，亦未認定被告係違法終止勞動契約。
４、再者，按民事訴訟法第二七七條之規定，當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任；原告所一再主張，被告公司曾於八十六年間與其訂定口頭勞動契約，約定只要原告每月接單業續達到一億元即不予解雇，從而被告公司於原告達到此一業續標準時仍予資遣是違法解雇云云，對此被告公司不但已一再否認存在系爭口頭契約，亦要求原告對此一契約之存在舉證證明，惟迄今原告所舉證據僅有「大元證券」於八十九年一月八日刊於新聞紙上之「廣告」影本，此一「證據」與其主張間實為風馬牛不相及，並無法證明其主張為真實。
５、至於原告所指稱，因被告公司於對每月業績達到一億元之營業即發予業績獎金，從而可證明「每月業績達到一億元」即為被告公司續聘營業員之條件云云，亦屬誤解；蓋「每月業績達到一億元」，僅係被告公司內部於激勵營業員士氣所定之獎勵標準，並非決定續聘與否的條件，原告對此顯有誤導之嫌。
６、另者，被造公司乃證券公司，係於八十七年一月一日起始納入勞基法之適用範圍，原告一再以若干八十六年間被告公司之人事通知函令為證據指稱被告公司有違法試用等情事，亦屬攀誣，在此一併陳明。
７、又有關被告公司終止與原告間勞動契約所支付之資遣費用合乎並優於勞動基準法所訂標準乙節，被告亦已於前開答辯狀中陳明，謹此再補充者，乃是當時被告公司體諒原告生活所需，特將被告公司適用勞動基準法前之原告年資併入計算資遣費，而非僅依該法第法八十四條之二規定計算，原告若援此主張被告公司非法解雇，亦為無理由。
８、再查原告另指稱被告公司係因原告向台灣證券交易所檢舉方予以解雇云云，更係原告之想像，而非事實；蓋被告公司於當時並無從知悉原告向台灣證券交易所檢舉之情事，如何會因此予以解雇？再者，從被證一可知，被告公司對於原告是否勝任工作之內部評估報告於八十七年四月一日即已完成，而依原告所舉證據，原告係同年四月十四日方始向台灣證券交易所夜行檢舉（參原告九十年一月十六日補充更正狀所附『附件六』），從而原告似將「解雇」與「檢舉」之間因果關係故意誤植以誤導鈞院甚明。
（三）原告訴請確認伊不是客戶蘇淑霞之營業員部分，於法不合按原告聲明確認伊與客戶蘇淑霞間無委任之法律關係存在，顯於法不合，查確認之訴應以法律關係之存在與否為訴訟標的，民事訴訟法第二四七條定有明文，最高法院五二年台上字第三一一五號亦著有判例。蘇淑霞為被告公司之客戶，與被告訂有委託買賣契約書，原告僅係在被告公司任職期間，基於被告公司使用人地位，服務被告公司所指定之客戶，此等服務行為純屬單純之事實，而非法律關係，即令原告業將聲明由原來：「我不是客戶蘇淑霞之營業員」更改為「與客戶蘇淑霞間無委任之法律關係存在」，亦難掩其係單純之事實而非法律關係，且如此聲明其當事人適格亦告欠缺，故此項請求顯於法未合。何況確認之訴乃確認現在存在之法律關係，過去或將來之法律關係均不得確認，本件原告既遭資遣並辦妥離職手續，所謂伊與客戶蘇淑霞間無委任之法律關係存在，當指原告尚在職期間，既往之事實自不得訴請確認。準此，原告此項聲明於法不合甚為明顯，應予駁回。
叄、證據：提出下列證物為證：
被證一：台證公司八十七年四月二十七日(87)台證人免字第084號終止勞動契約函副本影本一件。
被證二：甲○○簽立切結書影本一件。
被證三：被告人力資源部門所製之『營業員甲○○無法勝任工作說明』影本一件。
被證四：台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會會議紀錄影本一件。
被證五：蘇淑霞開戶資料一份（共七頁）。
被證六：台灣台北地方法院檢察署八十九年十二月五日 北檢銘呂 八十九他四六四九字第五二五０三號函影本一件。
被證七：證交所查核報告附表影本一件。
被證八：證交所八十七年六月二日台證(87)交字第一六三九七號函影本一件。
被證九：甲○○八十六年一月至八十七年五月薪資表影本一份。
丙、本院依職權向臺灣證券交易所股份有限公司調閱台証綜合證券股份有限公司暨其營業員受處分調查報告全卷。並依原告聲請向台灣台北地方法院檢察署調八十九年度他字第四六四九號卷、八十九年度偵字第五三三四號偵卷。
理由
甲、程序方面：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。．．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查，本件原告起訴原列台證綜合證券公司松山分公司為被告，嗣於訴訟繫屬中之九十年八月二十二日及同年十月二日具狀聲明變更為以台證綜合證券公司為被告，被告則表示不同意為訴之變更等語。按，原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為總公司應認為訴之變更，固有最高法院四十年台上字第一０五號判例意旨可參。惟分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴。亦有最高法院六十六年台上字第三四七０號判例可稽。查，原告最初起訴時雖列被告之松山分公司為被告，然其訴之聲明第一項則表明為請求確認兩造間僱傭關係存在，且依所提出之人事聘用命令亦均係以被告前任董事長吳東昇之名義所發出者（見本院卷一原告九十年一月十六日民事補充更正狀附件１至４），而被告並不否認該等人事命令之真正，況被告初亦係以總公司名義提出答辯狀答辯及以總公司名義委任訴訟代理人到庭應訴（見本院卷一被告九十年一月十二日答辯狀及同年二月二十日之委任狀），足見原告之真意係在訴請確認與台證綜合證券公司間之僱傭關係存在等，而被告亦同此認定，原告列被告之松山分公司為被告，顯屬誤載，經本院行使闡明權後，原告既已變更為改列總公司為被告，且其請求之基礎事實仍為同一之受聘用之事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定即無不合，從而，原告為訴之變更即屬合法，被告表示不同意原告為訴之變更云云，尚有誤會，合先敘明。
二、又原告起訴原請求「確認與被告間僱傭關係存在，及原告並非蘇淑霞之營業員。」嗣於訴訟繫屬中之九十年十二月十二日具狀追加及變更為如其訴之聲明，核其聲明第一、二項係不變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，聲明第三項則不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，蓋被告所使用之八十五年九月二十一日版之文件即「徵信及額度審核表、評估客戶單日買賣最高額度財力證明文件（證物Ａ）與客戶自填資料表（證物Ｂ）」如附件所示之書證是否為偽造，既已在台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三四號偵查案內經檢察官認定為不足以作為認定被告犯罪之證據，於被告即並無不利，至聲明第四項部分，則業經臺灣證券交易所股份有限公司調閱台證綜合證券股份有限公司暨其營業員受處分調查報告調查在卷，是顯亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定，亦無不合。是依上開規定及說明，不受不得於起訴訴送達後，將原訴變更或追加他訴之限制，附予敘明。
三、復按被告公司之法定代理人原為吳東昇，嗣於訴訟繫屬中之九十年六月間變更為乙○○，業據提出經濟部公司執照、公司變更登記表各一份為證，並由其於九十年七月十九日具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十六條規定相符。雖被告嗣改稱係屬誤會，而改為由其松山分公司法定代理人 周來旺 具狀聲明承受訴訟云云，惟不影響本院依職權調查後，認定原告變更以被告台證綜合證券公司為被告係屬合法之論斷，業據論述如上，被告嗣後改為由周來旺聲明承受訴訟不生效力，亦併敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：伊自八十六年一月十五日起受聘為被告公司營業員，試用三個月，依表現正式任用，應聘時雙方言明責任額每月為一億元業績為正式員工（市場慣例），未達責任額扣本薪，試用期間月薪二萬五千五百元，八千萬元業績起敘獎金，正式任用月薪二萬八千元，一億元業績起敘獎金，惟被告違反勞基法規定，試用超過九十日，原應聘定期契約應自動轉為不定期勞動契約，既屬不定期契約，勞工無過失，雇主不得無由擅自終止不定期勞動契約，詎被告藉故強加非雙方共識之苛刻條件，擅自違法終止不定期勞動契約，惡意將伊資遣，自不發生效力，依勞基法第十五條規定，應由無過失的勞工主導終止不定期勞動契約，而原告無終止契約之意，爰依勞動契約訴請判決如其訴之聲明等語。被告則以：原告與被告公司之間雖曾存在勞動契約，契約存續期間自八十六年一月十五日起生效，嗣因原告不堪勝任證券業營業員之工作，經被告於八十七年四月二十七日援引勞基法第十一條第五款之規定預告將終止勞動契約後，於八十七年五月三十一日終止契約，並於終止勞動契約時給付至八十七年五月三十一日止之一個月薪資二萬六千一百元及給付原告優於勞基法所訂標準之一．四二個月資遣費五萬零三百九十三元，合計七萬六千四百九十三元，經原告受領完訖，兩造間原有之僱傭關係已告消滅等語，資為抗辯。
二、原告主張伊自八十六年一月十五日起受聘為被告公司營業員，試用三個月，試用期間月薪二萬五千五百元，八千萬元業績起敘獎金，正式任用月薪二萬八千元，一億元業績起敘獎金，嗣被告於八十七年四月二十七日預告終止僱傭契約，並自同年五月三十一日起生效等之事實，已據其提出台證公司八十六年一月十五日
(86)台證人聘字第015號聘書、八十六年五月十三日台證人聘字第272號聘書、八十七年四月十日(87)台證人聘字第207號聘書及八十七年四月二十七日(87)台證人免字第084號命令四件及存款簿明細表五頁為證，復為被告所不爭執，堪信原告就此部分之主張為真實。而被告公司係經營證券業，自八十七年三月一日起適用勞基法，亦為兩造所不爭執。惟原告主張兩造曾約定依原告之表現正式任用，即於應聘時雙方言明責任額每月為一億元業績為正式員工（市場慣例），未達責任額扣本薪，及被告係違反勞基法規定，試用超過九十日，原應聘定期契約應自動轉為不定期勞動契約，且被告藉故強加非雙方共識之苛刻條件，擅自違法終止不定期勞動契約，惡意將伊資遣等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
是本件兩造之爭執即在於：被告於八十七年四月二十七日，以原告不堪勝任證券營業員之工作為由，依勞基法第十一條第五款之規定預告原告終止勞動契約，並自八十七年五月三十一日起生效，其預告終止是否合法。亦即應審究原告是否對於所擔任之證券公司營業員之工作確有不能勝任之情形。
三、按，「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞基法第十一條第五款、第十六條、第十七條分別定有明文。經查：
（一）被告係於八十六年一月十五日起受聘於被告，並聘任為松山分公司營業課營業員一職，自同日起試用三個月，試用期間，依表現可提前正式任用或解除聘任關係等情，有台證綜合證券股份有限公司中華民國八十六年一月十五日(86)台證人聘字第015號可稽。雖嗣後被告復分別於八十六年五月十三日以(86)台證人聘字第272號通知原告溯自八十六年四月十五日起再試用三個月、於八十七年四月十日以(87)台證人聘字第207號通知原告，謂原告業績與開戶數均未能達到公司正式任用標準，茲再試用至本(87）年五月三十一日，若市場佔有率未能達到萬分之零點五之標準，則自本（87）年六月一日起解除聘任關係等語。亦有上開通知二件可參。上開通知均係原告所提出，足見其知悉兩造間已有「若市場佔有率未能達到萬分之零點五之標準，則自本（87）年六月一日起解除聘任關係」之約定，原告空言否認自不足採。且姑不論就若市場佔有率未能達到萬分之零點五之標準，即解除聘任關係之約定，是否為不可能達成或屬荒謬，惟查，原告對於被告八十六年五月十三日以(86)台證人聘字第272號通知原告溯自八十六年四月十五日起再試用三個月、及於八十七年四月十日以
(87)台證人聘字第207號通知原告，謂原告業績與開戶數均未能達到公司正式任用標準，茲再試用至本(87）年五月三十一日等，均未見原告當時有提出任何異議，益見其已知悉尚在試用期間之事實，是原告主張被告應依八十六年一月十五日(86)台證人聘字第015號通知，自八十六年四月十五日或同年七月十五日起改為正式任用等語，即非可採。至被告通知中要求若市場佔有率未能達到萬分之零點五之標準，即解除聘任關係之約定，是否為不可能達成或屬荒謬，則屬被告是否繼續聘任原告之條件，顯與原告至該時止仍屬試用之關係無涉，原告就此所稱亦無可取。
（二）被告嗣於八十七年四月二十七日復以(87)台證人免字第084號通知原告，謂原告八十六年一月十五日到職迄今一年三個月，在此期間均無法符合公司任用標準，爰依該公司「員工離職辦法」規定，自即日起予以資遣，並給付至八十七年五月三十一日止之一個月薪資及一．四二個月資遣費，亦有該通知可憑，足見被告係依據勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」規定為由，終止與原告間之勞動契約，並非無由終止勞動契約。且被告亦已依同法第十六條第三項「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」之規定，以給付預告期間工資一個月代未依第一項規定期間預告而終止契約，核與勞基法前開規定，並無不合，被告既已於終止勞動契約時給付原告不低於勞基法所訂標準之一點四二個月之資遣費，並經原告受領完畢，亦有原告不否認為真正之切結書一件可參，從而，兩造間之僱傭關係即已消滅。原告主張因被告違反勞基法，試用超過九十日，原應聘定期契約應自動轉為不定期勞動契約，而勞工無過失，依勞基法第十一條、十二條規定之精神，雇主不得無由擅自終止不定期勞動契約，及依勞基法第十五條規定，應由無過失的勞工主導終止不定期勞動契約，被告再藉故以(87)台證人免字第084號違法無預告資遣等語，尚與事實不符，並無可採。
（三）雖被告上開(86)台證人聘字第272號、(87)台證人聘字第207號及(87)台證人免字第084號通知，一再延長原告之試用期間，而未於原告試用期滿未達標準時，即依被告公司之規定予解除聘任，惟此延長試用期間之決定，可免一旦試用不合格時即遭解除聘任，係有利於原告，自不得以被告之延長試用期間，指為違法擅改條件、恣意終止不定期勞動契約，原告就此所陳亦無可採。
（四）至勞基法第二十六條固規定：雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。惟按，被告係以原告八十七年一月份業績未達責任額，而予倒扣基本薪五千二百二十元等情，此為原告所自承，被告既係在原告八十七年一月份業績未達責任額之後，始予以扣薪，自與上開規定所指之預扣工資之規定不合，原告所稱亦非可採。
（五）原告復主張由(87)台證人聘字第207號聘書，知原告因雇主違法擅改(86)台證人聘字第015號聘書內容，被迫離職，離職日理為八十七年五月三十一日，實因八十七年四月二十三日、二十四日發生案件：「證交所、台證公司連合私下誣賴原告提供『998甲○○』章給孔慶惠使用，原告遭證交所(87)台證交第一六三九七號函行政處分停職三個月，事後經台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署）八十九年偵字第二五五五二號案、被告乙○○供稱『職章公司刻發、離職收回』─證實台證公司盜刻『998甲○○』（０．六公分）及提供『998甲○○』（一公分）章之事實，蓋『998甲○○』章之委託單業績未計入『227甲○○』名下，是原告認為台證公司盜刻之理由。」被告惱怒諉禍於原告，未經預告即違法資遣原告，原告不得不從等語。惟查，經本院函臺灣證券交易所股份有限公司調閱台証綜合證券股份有限公司暨其營業員受處分調查報告全卷，其中附有原告於八十七年四月二十三日出具予證交所之說明書載明「本人甲○○自民國八十六年一月十四日於台証證券松山分公司營業櫃檯擔任營業員之工值，並使用本人名義編號227印章，期間卓經理指示（本人懾於試用）本人借印章給孔慶惠使用（期間八十六年三月一日至八十七年四月九日）。」等語（見本院審理卷二中臺灣證券交易所股份有限公司九十年六月二十二日台証（九０）交字第二００七四四號函附件）。而被告由其經理卓聖增於八十七年五月二日出具予證交所之說明書中亦坦承略以：「．．．由於王員（按即指甲○○）與公司孔慶惠比鄰而坐，經孔員與王員商借並經其同意用王員章而編以不同代號以便區別業績，作為發放獎金依據。．．．」等語（見同上函附件），且原告亦知該部分之業績未計入原告之業績中，始會發生業績未達標準而被扣款情事，足見原告自始即同意提供其營業員名義予同仁孔慶惠使用，並知悉被告為便於區別業績，發放獎金之依據，而編以不同代號，是以原告事後主張被告提供不實文書，導致證交所對原告不當行政處分，對原告造成侵權傷害及要求被告提示「甲○○提供『998甲○○』章及證明原告是蘇淑霞之營業員」證據云云，即均屬無據，而不足採。又原告既自始同意提供其營業員名義予同仁孔慶惠使用，則被告為便於區別業績，發放獎金之依據，而編以不同代號，自無偽造可言，原告訴請確認被告前董事長吳東昇所使用於台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三四號案內之八十五年九月二十一日版之文件「徵信及額度審核表、評估客戶單日買賣最高額度財力證明文件（證物Ａ）與客戶自填資料表（證物Ｂ）」如附件所示之書證係偽造等語，即亦屬無據，仍非可採。
（六）原告另提出其薪資單，主張其勝任工作才會有獎金，有關勝任的事情有被告寫的無法勝任工作說明可以為證等語。按，被告為一證券經紀商，其營業收入主要應係來自於從事接受客戶委託買賣有價證券業務時所收取之手續費用，因此證券商內部負責委託買賣之人員（即俗稱「營業員」）可謂係證券經紀商生存之命脈，其對於所屬營業員開發客源、服務客戶之能力自均予嚴格要求，並從而按照其接受客戶委託買賣有價證券業續之手續費收入金額是否足以使證券商損益平衡甚至獲利，來決定營業員是否勝任此項工作之標準，應係證券業者之經營常態。經查，原告對於被告八十六年五月十三日以(86)台證人聘字第272號通知原告溯自八十六年四月十五日起再試用三個月、及於八十七年四月十日以(87)台證人聘字第207號通知原告，謂原告業績與開戶數均未能達到公司正式任用標準，茲再試用至本(87）年五月三十一日等情，均未見原告當時有提出任何異議，即原告至八十七年四月間仍在試用期間等情，業據論述如前，是被告抗辯原告無法勝任營業員之工作等語，應屬可採，而原告主張依據其薪資單及被告所提出之無法勝任工作說明，可以證明原告勝任工作才會有獎金等語，則非可採。
四、綜上所述，原告主張被告違反勞基法藉故強加非雙方共識之苛刻條件，擅自違法終止不定期勞動契約，惡意資遣原告，不發生效力，無其他有力合法文件證明已終止不定期勞動契約，原告與被告間之僱傭關係迄今依法仍然有效等語，即無足採。被告辯稱因原告不堪勝任證券業營業員之工作，經被告於八十七年四月二十七日援引勞基法第十一條第五款之規定預告將終止勞動契約後，於八十七年五月三十一日終止契約，並依規定給付一個月預告薪資及給付優於勞基法所訂標準之
一．四二個月資遣費五萬零三百九十三元，合計七萬六千四百九十三元，經原告受領完訖，兩造間原有之僱傭關係已告消滅等語，則可採信。從而，原告起訴請求判決如其聲明所示，均屬無據，不應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌及一一調查，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
勞工法庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月二十八日
法院書記官周其祥