裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年勞上易字第5號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：給付薪資
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度勞上易字第五號
上訴人甲○○
丙○○法定代理人乙○○右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十六日台灣高雄地方法院九十年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院判決如左：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣五十九萬五千元及其中三十一萬五千元自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，其餘二十八萬元自九十一年六月二十七日民事準備書㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人在原審所提之證據資料均係事後臨訟杜撰。
㈡被上訴人主張之解雇事由，均已罹於三十日之除斥期間，不得再依該等事由終止勞動契約。
㈢證人之證詞亦不足以證明被上訴人主張之「記帳不實」、「造成員生社損失」等事實。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提銷貨收入週報表、每日銷售現金回報表、現銷證明單、銷售收入總表各一份、八十八年度第一次理監事聯席會議記錄及八十八年度第二次社務會議記錄各一份、高雄市政府社會局函、高雄市教師會函、高雄市各合作社九十年度合作業務講習手冊影本一份、總分類帳一紙為證。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備期日稱：
一、聲明：求為駁回上訴之判決。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本件非發生在法定代理人乙○○任內，事實經過如何根本不清楚等語。
三、證據：除援用第一審之證據外，補提總分類帳二冊、黏貼憑證用紙及理監事聯席會臨時會會議記錄一件為證。
丙、本院依職權向高雄市政府勞工局函查消費合作社之從業人員有無勞動基準法之適用。
理由
一、被上訴人高雄市立中正高級工業職業學校員生消費合作社(下稱中正高工員生社）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失其上訴權，民事訴訟法第四百五十九條第一項、第二項分別定有明文。本件上訴人於本院九十一年六月二十七日行準備程序時，具狀撤回其對被上訴人戊○○、丁○○請求精神上損害賠償二十萬元部分之上訴，核無不合，先予敘明。
三、本件上訴人起訴主張：伊自民國(下同)八十五年一月一日起受僱於被上訴人中正高工員生社擔任銷售部售貨員工作，詎料被上訴人竟於八十八年七月一日未具理由將上訴人免職，此項解雇於法不合，自不生效力，故兩造間之勞動契約關係仍然存在等情，求為命被上訴人給付自八十八年七月一日起至九十一年四月三十日止，共三十四個月之薪資五十九萬五千元及加付法定遲延利息之判決(上訴人在原審僅請求給付至八十九年十二月三十一日止，共十八個月之薪資三十一萬一千五百元，茲在本院擴張如上開應受判決事項之聲明)。被上訴人則以：上訴人有「記帳不實」及「對員生消費合作社造成財務損失」等情事，被上訴人因依勞基法第十二條第一項第四款及「高雄市立中正高工員工消費合作社供銷部售貨員約定保證書」第八條第二項之規定，於八十八年六月三十日召開理監事會議決議請包含上訴人在內之三位售貨員於學期結束後自動辭職，否則逕予免職，並於同年七月一日以書面通知免職上訴人，兩造間之勞動契約即已合法終止，是上訴人請求給付薪資自無理由等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張自八十五年一月一日起受僱於被上訴人中正高工員生社銷售部擔任售貨員工作，遭被上訴人以書面通知於八十八年七月一日將上訴人免職等事實，業據其提出免職書函、合約書、會議記錄、高雄市政府暨社會局函、調解紀錄等為證，被上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。茲兩造所爭執者為：被上訴人對上訴人所為之免職是否合法？茲將本院之判斷說明如下：
㈠按兩造間訂有「高雄市立中正高工員生消費合作社供銷部售貨員約定保證書」，
其第八條「工作考核」之第二項規定「售貨員因下列情形發生時：⑴抗拒指揮；⑵記帳不實；⑶對本身工作項目執行不力又拒絕接受糾正；⑷對員生消費合作社造成財務損失，則送交理監事會議審議，經出席理監事半數通過可作罰薪或解雇處分，如有財務損失，責對保證人追償」。查被上訴人中正高工員生社係於八十八年六月三十日召開之六月份理監事聯席會中，基於上訴人及訴外人 廖純真 、 簡家萍 所負責之販賣部之前已曾發生過下列之情事：
⑴八十八年三月底盤點差額十一萬二千三百七十二元，至同年四月十二日方補回(見原審卷第九三頁)。
⑵八十八年五月十二日晚中正高工員生社遭竊，損失現金七萬七千五百九十九元，
依規定員生社每天之營業收入除循例留下約二萬元作為零用金外，其餘均應於當天交銀行人員入帳，上訴人等銷售員如依照規定辦理，當不致使員生社遭受高達七萬元之損失。事後，包含上訴人在內之三名售貨員每人攤賠八千元(見原審卷第九四頁)。
⑶八十八年五月十五日盤點現金差額三萬九千九百六十四元(見原審卷第九九頁)。⑷八十八年五月三十一日盤點現金差額五千九百九十二元，至同年六月二日方補回(見原審卷第一○二頁)。
⑸八十八年六月十五日盤點現金差額一萬八千零七十四元，至同年六月十七日方補回(見原審卷第一○四頁)。
⑹八十八年五月十五日盤點現金差額三千五百七十六元，至同年六月四日方補回(見原審卷第一○五頁)。
詎料於八十八年六月十六日下午交接前清點帳務及現金時，又發現完成之會計帳有二千元之出入，經會計及經理查核屬實。因認販賣部之帳務本來就有經常性短缺之情形，此次又發生現金與報表有二千餘元差額之狀況，足信上訴人等三名售貨員確有上開保證書第八條第二項所定「記帳不實」及「對員生社造成財務損失」等情，爰經全體理監事之同意(除司庫 林江泉 因盤點先行離席外)，決議：⑴學期結束後本屆販售員可自提辭呈請辭，同意其請辭並保留其參加販售員甄選資格；⑵不願請辭者，由本社逕予免職，本社並保留追訴權。因上訴人不願請辭，乃於同日發文給上訴人，通知其於八十八年七月一日起免職，此有被上訴人所提之該次會議記錄在卷可按(見原審卷第八五頁、第八六頁)。上訴人雖以上開資料均係被上訴人臨訟杜撰，並非真實等語置辯，惟被上訴人於本院審理時，已提出中正高工員生社八十八年度總分類帳二冊(其中有同年五月十二日失竊後，中正高工員生社提列呆帳損失之紀錄)及中正高工員生社黏貼憑證用紙暨理監事聯席會臨時會會議記錄一件供本院審酌，應認其已盡舉證之責，上訴人僅空言抗辯被上訴人提出之資料為杜撰云云，殊無足採。
㈡又據當時擔任中正高工員生社經理之丁○○陳稱：「合作社每天結帳時是提出現
金日報表給我們審核，每半個月提出各家廠商的盤點報表給合作社所聘的會計 商曉卿 負責對帳。我八十八年四月接手合作社經理前，司庫林江泉在每半個月盤點時，都發現有現金短少的現象，一直到我接任後，這種現象都沒有改善，而且曾在六月十六日去金庫查現金，發現有二千多元的現金沒有入帳，當天我就跟原告(即上訴人)和(另一位售貨員)簡家萍說明這樣的情形是不可以的，我要提報理監事會議」(見原審卷第一二一頁)。當時擔任會計之商曉卿則證稱：「我從八十七年一月開始兼任員生社會計，八十七年度整個年度裡只有一次發現有差額，由三個售貨員跟合作社共同分擔，其他的帳目都還清楚，也沒出現差額情況。在八十八年六月她們離職前在三月的月報表一直到五、六月間的半月結算表，有比較多次金額較高的補差額情形，以我作會計的角度看是不太正確的，我有問過三個售貨員，但她們都表示不知道，補差額都是隔了二、三天再由她們三人自行回補」、「她們三人在八十八年六月離職後到八十八年十二月，員生社的半月報表都很正常，沒有再出現差額金額過高的情形，我現在已經不擔任員生社的會計了」、「八十八年五月十二日合作社失竊，我們計算出來的損失金額是七萬多」(見原審卷第一六○頁、第一六一頁)、「如果事後補正也算是記帳不實的話，上訴人的確有記帳不實的情形，而且七萬多元失竊，上訴人並未全部補齊，造成合作社的損失」(見本院卷第七六頁)。而與上訴人同時擔任中正高工員生社售貨員之廖純真亦到庭證稱：「我自八十一年八月到八十八年十二月都一直在中正高工員生消費合作社擔任售貨員的工作，在原告(即上訴人)沒有到職前，就我所知幾乎合作社很少有帳目不符的情形，即使短缺，數額也非常少，從原告跟我在同一合作社工作後，就經常發現在盤點時金額都會差，有時幾千，有時更多」、「八十八年開始幾乎每個月都要補錢，金額多少我忘了，那時確實很累，因為之前我自己作了七、八年都沒有短缺的情形，我自認我的工作能力是沒有問題，後來學校開會要把我們三人免職，因為確實有經常性短缺的情形存在，所以我就自己辭職，為了證明我的工作能力，同年八月我又正式參加考試，再任售貨員，就沒有這樣情形發生了，即使有差金額也很少，都是幾百元至千元內」、「從八十八年一月至八十八年六月，確實出現以往非常少出現的經常性短缺之情形，每次都由我們三人事後補足金額，至於原因是什麼，我不能判斷」(見原審卷第二二○頁、第二二一頁)。綜觀上開證述，足認於上訴人任職之八十八年一月至六月間，中正高工員生社販賣部之帳務確實有經常性短缺之情形，且八十八年五月十二日晚中正高工員生社遭竊，因社內違規置放太多現金，造成員生社之財務損失，從而被上訴人指上訴人有前開保證書第八條第二項所稱之「記帳不實」、「對員生消費合作社造成財務損失」等情事，即非無據，上訴人辯稱證人之證言尚不足以證明其有「記帳不實」、「對員生消費合作社造成財務損失」等事實云云，自非可採。
㈢按消費合作社依我國行業標準分類，係屬綜合商品零售業，業經行政院勞工委員
會公告指定該業自八十七年三月一日起適用勞動基準法，此有高雄市勞工局高市勞局二字第五六九一號函在卷可稽(見本院卷第二二頁)，而本件上訴人原在中正高工員生消費合作社擔任售貨員，依前揭說明，應有勞動基準法之適用。次按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項、第二項分別定有明文。本件上訴人有前開保證書第八條第二項所稱「記帳不實」及「對員生消費合作社造成財務損失」之情事，已如前述，足認上訴人違反中正高工員生社之工作規則，從而被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，以上訴人違反工作規則情節重大為由，不經預告而終止兩造間之勞動契約，自屬有據。查被上訴人中正高工員生社之經理丁○○於八十八年六月十六日發現現金與報表有二千多元之差距後，立即提報理監事會議，被上訴人乃於同年六月三十日召開六月份理監事聯席會，決議請上訴人等三名售貨員自動請辭，如不願請辭者則逕予免職，經核並未逾勞動基準法第十二條第二項所定三十日之法定除斥期間，上訴人辯稱被上訴人之終止契約已逾不變期間云云，容有誤會。
㈣綜上所述，兩造間之勞動契約業已合法終止，上訴人主張被上訴人係非法免職，勞動契約仍屬存在云云，難謂可採。
五、兩造間之勞動契約既已合法終止，從而，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付薪資五十九萬五千元及加付法定遲延利息，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決為不當，求予廢棄改判，並為訴之擴張，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認為與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論述之必要，併此敘明。
七、結論：本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月十一日~B法院書記官郭蘭蕙
Ａ