臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1206號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1206號刑事判決

裁判日期：民國91年03月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一二О六號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇正信律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴緝字第一二號中華民國九十年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七七七九號、七九三六號及移送併案八十九年度偵字第五一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年；扣案之海洛因驗餘淨重零點陸柒公克沒收銷燬之；扣案之海洛因外包裝袋壹個沒收。未扣案之電話號碼（00）0000000號電話機具及門號為0000000000號行動電話各壹具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，電子秤壹台、小密封袋壹佰壹拾個均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之安非他命合計驗餘淨重參點貳陸公克沒收銷燬之；扣案之安非他命外包裝袋貳個沒收。未扣案之電話號碼（00）0000000號電話機壹具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，電子秤壹台、小密封袋壹佰壹拾個均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年；扣案之海洛因驗餘淨重零點陸柒公克、安非他命合計驗餘淨重參點貳陸公克均沒收銷燬之；扣案之海洛因外包裝袋壹個、安非他命外包裝袋貳個沒收。未扣案之電話號碼（00）0000000號電話機具及門號為0000000000號行動電話各壹具、電子秤壹台、小密封袋壹佰壹拾個均沒收，未扣案之電話號碼（00）0000000號電話機具及門號為0000000000號行動電話各壹具，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元與販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因故買贓物罪、通姦罪、轉讓安非他命罪、非法吸用安非他命罪及竊盜罪，經原審法院或本院或最高法院分別判處有期徒刑六月、五月、六月、五月、六月，於民國（下同）八十五年三月五日經原審法院定應執行有期徒刑二年二月確定，八十五年八月八日假釋出獄，於八十六年十一月十四日假釋期滿；詎仍不知悔改，竟復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以電話號碼（00）0000000號及門號0000000000號之行動電話作為約定交易毒品時間及地點之聯絡工具，供有意向其購買毒品之人與其聯絡，連續自八十八年十一月八日某時起至同年十一月十五日晚上九時許止，在其所開設位於嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔一四○之三號之「成鴻汽車修護廠」兼住家，以每次新台幣（下同）二千元之價格販賣第一級毒品海洛因共四次予乙○○施用（施用毒品部分由檢察官另案偵辦）；嗣於八十八年十一月十六日上午九時許，為警在嘉義市○○路○段農舍內查獲乙○○，並扣得乙○○所有之注射針筒一支、小密封袋二個、斜削吸管一支及棉花球團等物後，始循線查獲上情。
二、甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於八十八年十月中旬某日某時及同年十一月十五日下午六時許，在上址修護廠，以每次一千元之價格販賣安非他命共二次予員工丙○○施用（施用毒品部分由檢察官另案偵辦）；復以電話號碼（00）0000000號作為約定交易毒品時間及地點之聯絡工具，供有意向其購買毒品之人與其聯絡，連續於八十八年十一月初某日及同年月十二日左右，在嘉義縣民雄鄉頭橋工業區橋頭處及上址修護廠，以每次三千五百元之價格販賣安非他命共二次予丁○○施用（施用毒品部分由檢察官另案偵辦），嗣於八十八年十一月十六日下午三時許，為警在上址修護廠內查獲丙○○，並扣得丙○○所有之海洛因一小包（毛重約○．四公克），再於同年月十九日下午二時許，在丁○○位於嘉義縣竹崎鄉復金村白樹角五之十五號住處查獲丁○○後，始循線查獲上情。
三、甲○○又基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於民國八十八年十一月九日某時及同年月十三日某時，在上址修護廠內，無償轉讓海洛因共二次予其員工丙○○施用（施用毒品部分由檢察官另案偵辦），嗣於八十八年十一月十六日下午三時許，為警在上址修護廠內查獲丙○○，並扣得甲○○第二次轉讓予丙○○所有之海洛因一小包（毛重約○．四公克），再於同年十二月二十一日上午十時三十分許，在上址修護廠內查獲甲○○，並扣得甲○○所有之海洛因一包（淨重○．六七公克、包裝重○．三四公克）、安非他命二包（合計淨重三．二六公克、包裝重○．六二公克）、電子秤一台、小密封袋一百一十個及葡萄糖一百二十七公克。嗣甲○○供出毒品來源為戊○○因而破獲。
四、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣毒品海洛因、安非他命，及無償轉讓海洛因之犯行，辯稱：其不認識證人乙○○，僅與證人丁○○合資購買安非他命，亦僅無償提供安非他命予證人丙○○施用云云。惟查：
（一）被告如何於前揭時、地，以電話號碼（00）0000000號及門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因予乙○○施用等事實，業據證人乙○○於警訊時證稱：「我所施用之一級毒品海洛因係向住在菁埔村之甲○○所購得。」、「我自一個星期以前，約八十八年十一月八日，開始向甲○○購得四次一級毒品海洛因施用，最後一次在八十八年十一月十五日晚上九時許，開車到甲○○之住處向甲○○購得一級毒品海洛因，每次購得新台幣二千元之毒品海洛因。」、「我打一次電話去甲○○住處（ＴＥＬ：0000000），撥三次電話0000000000給甲○○，約好時間，由我駕車過去購得，交易方式係現金交易。」、「由戊○○介紹認識（甲○○）的。」（見嘉縣警刑字第一六七八六號卷第五頁反面、第六頁），並於偵查中證稱：「甲○○是戊○○介紹給我認識的‧‧‧。」、「（問：海洛因何來？）向甲○○購買。」、「約八十八年十一月八日左右，開始向他買，最後一次八十八年十一月十五日晚上八時多，共買四次。」、「打他家電話000000
0、行動電話0000000000，約定在民雄鄉菁埔村甲○○汽車修護廠交易，每次買二千元。」等語（見八十八年度偵字第七七七九號卷第十六頁、第四十六頁反面）；且另案於戊○○販賣毒品案中證稱：「第一次由戊○○介紹向甲○○購買，自八十八年十一月八日起自己向甲○○買。」（見該案警卷第六頁反面、上訴卷第八十六至八十七頁）；又證人戊○○於原審時證稱：「‧‧‧乙○○的海洛因是我介紹他向被告買的，不是我賣乙○○的。」（見原審卷第一一二頁），並於本院審理時證稱：「（問：乙○○的海洛因是你介紹他向被告買的？）是的。」、「（問：介紹幾次？）很多次，我也向他買過。
」（見本院卷九十一年二月二十二日筆錄），且於本院審理時當庭指證無訛，並有違反毒品危害防制條例案通訊監察譯文表在卷可資佐證。
（二）又被告如何於前揭時、地，販賣安非他命予丙○○施用之事實，業據證人丙○○於偵查中證稱：「（問：安非他命來源？）向煙仔買的，他是甲○○‧‧‧。」、「只買二次，第一次是在八十八年十月中旬買的，‧‧‧第二次是八十八年十一月十五日下午六時許買的，每次買一千元。」、「‧‧‧我是他的員工，我都是在保養廠向他買的。」（見八十八年度偵字第七七七九號卷第三十頁反面），且有違反毒品危害防制條例案通訊監察譯文表在卷可資佐證；雖證人丙○○於警訊時陳稱係向被告甲○○購買三次（見嘉縣警刑字第一六八五七警卷第二頁），於原審審理時陳稱僅向被告甲○○購買一次（見原審卷第五十七頁反面），核與其前開於偵查中之證詞所稱購買次數不符，惟其於警訊及原審調查時之證詞不若前述證詞詳盡，當以偵查中之證詞較為可採。
（三）再被告如何於前揭時、地，以電話號碼（00）0000000號為聯絡工具，連續販賣安非他命予丁○○施用之事實，業據證人丁○○於警訊時證稱：「我向甲○○購得二次二級毒品安非他命，每次購得新台幣三千五百元之安非他命，其聯絡方式為由我撥（00）0000000號電話與甲○○連繫，再約定時間、地點交易，均現金交易。」、「我第一次向甲○○購得二級毒品安非他命之時間，係於八十八年十一月初，交易地點在嘉義縣民雄鄉頭橋工業區橋頭處，另一次距今（十九）日七、八日前（約八十八年十一月十一日、十二日），在甲○○之住處（汽車修理廠）購得二級毒品安非他命。」（見嘉縣警刑字第一三○五○號卷第四頁），於原審時證稱：「買二次，每次三千五百元，是丙○○介紹我向甲○○買的，是於八十八年十一月初左右，是用電話與甲○○聯絡。」（見原審卷第三十五頁反面），又於本院審理時證稱：「（問：八十八年十一月初某日到十二日在甲○○的修護廠向甲○○買二次安非他命？）在民雄橋頭交易的，共買二次，每次三千五百元。」（見本院卷九十年十月十二日筆錄），且有指認相片二張附於前開警卷第五頁可稽，並有違反毒品危害防制條例案通訊監察譯文表在卷可資佐證。
（四）且警方於八十八年十二月二十一日上午十時三十分許，再度前往上址修護廠內查扣被告甲○○所有之海洛因一包、安非他命二包、電子秤一台、小密封袋一百一十個及葡萄糖一百二十七公克等物之事實，業據被告於原審及本院調查時坦承不諱（見原審卷第一一二頁、原審九十年訴緝字第十二號卷第四十二頁、本院卷九十年十二月二十一日筆錄），復有扣案之前開物品可資佐證；而前開扣案毒品經送往法務部調查局檢驗結果，結晶一包係第一級毒品海洛因，淨重○．六七公克、包裝重○．三四公克，另結晶二包係第二級毒品安非他命，合計淨重三．二六公克、包裝重○．六二公克，此分別有法務部調查局第00000000號、00000000號檢驗通知書各一份附於原審卷可憑；被告遭警查獲時所起出之前開海洛因一包（淨重○．六七公克、包裝重○．三四公克）、安非他命二包（合計淨重三．二六公克、包裝重○．六二公克）、電子秤一台、小密封袋一百一十個，顯係供其販賣或預備供販賣海洛因、安非他命所用，蓋前開海洛因、安非他命之數量顯非被告一人短時間內可吸食完畢，且僅其一人施用亦無需備用電子秤一台及小密封袋一百一十個，足認前開物品確係被告供販賣或預備供販賣海洛因、安非他命所用，被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，殆屬無疑。
（五）第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命皆物稀價昂，為政府嚴予查緝取締之違禁物，茍被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無干冒被移送法辦而遭判重刑之危險，平白從事販賣之理，是其販入之價格必較其所出售之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因及安非他命之份量，而從中賺取買賣之差價以牟利，其有營利意圖甚明。
（六）末查，被告如何於前揭時、地，無償轉讓海洛因予證人丙○○施用之事實，亦據證人丙○○於警訊時證稱：「‧‧‧海洛因則是甲○○提供給我吸食。」、「‧‧‧甲○○共提供我吸食海洛因二次。」（見嘉縣警刑字第一六八五七號卷第一頁反面、第二頁反面），復於偵查中證稱：「（問：何時起施用海洛因？）八十八年十一月九日。」、「（問：最後一次何時施用海洛因？）八十八年十一月十三日。」、「只施用二次。」、「（問：海洛因來源？）向甲○○要的，他給我二次‧‧‧。」警方八十八年十一月十六日下午三時查扣海洛因一小包○‧四公克，是甲○○第二次拿給其吸食剩下的等語。（見八十八年度偵字第七七七九號卷第三十頁反面、第三十一頁）；衡情，證人丙○○為被告之員工，且介紹證人丁○○向被告購買安非他命，已如前述，則被告或基於交情無償提供海洛因予證人丙○○施用，或意圖讓證人丙○○因施用海洛因上癮，而不得不再向其購買海洛因，以購取差價，均屬人情之常，堪認證人丙○○上開所述，仍為可採，此外，並有違反毒品危害防制條例案通訊監察譯文表在卷可按，被告此部分犯行，應屬明確。綜上所述，被告所辯無非事後圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款定有明文；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪，及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告連續販賣第二級毒品安非他命之移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實均相同，屬於單純一罪，為事實上之同一案件，本院自得一併審究，附此敘明。查被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應分別為其販賣毒品海洛因、安非他命，及轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣海洛因、安非他命，及轉讓海洛因之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均屬連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑（惟販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，而販賣第二級毒品罪，其最高法定刑為無期徒刑，依刑法第六十四條及第六十五條規定，死刑、無期徒刑不得加重），爰就其販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分，及轉讓第一級毒品罪加重之。復查被告曾因故買贓物罪、通姦罪、轉讓安非他命罪、非法吸用安非他命罪及竊盜罪，經原審法院或本院或最高法院分別判處有期徒刑六月、五月、六月、五月、六月，於八十五年三月五日經台灣嘉義地方法院定應執行有期徒刑二年二月確定，八十五年八月八日假釋出獄，於八十六年十一月十四日假釋期滿，業經原審調閱八十五年度執護字第五一八號卷核閱無訛，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪及法定最重本刑為無期徒刑之販賣第二級毒品罪部分外就其販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分，及轉讓第一級毒品罪遞加重之（因死刑、無期徒刑不得加重，業如前述）。又被告為警查獲時，供出毒品來源為證人戊○○，而戊○○販賣第一級及第二級毒品部分業經本院以九十年度上訴字第八一號判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並經上訴最高法院駁回確定，經本院調閱該九十年度上訴字第八一號案卷，並有警訊筆錄及前開判決書附卷可稽，則被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品部分符合毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑之規定，依法減輕其刑。就其販賣第二級毒品加重其刑部分，因同時有加重及減輕情形，依法先加後減，被告所犯前開三罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告前述犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟（一）原判決認戊○○販賣毒品案非因被告之指控而破獲，故無毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑之適用，顯有未洽。（二）原判決就被告連續販賣第二級毒品安非他命之移送併案部分，何以得一併予以審判，其判決未予說明所依據之理由，亦有未合。
（三）原審理由欄稱八十八年十一月十六日為警查獲海洛因一小包○‧四公克是被告甲○○第二次拿給丙○○吸食剩下，但事實欄則未說明，容有疏誤。本件被告上訴意旨否認販賣第一、二級毒品雖無理由，但以其供出毒品來源為戊○○因而破獲，得減輕其刑，指摘原判決不當，則有理由，原判決既有上述可議，自無足維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳、販賣海洛因和安非他命牟取暴利之犯罪動機，及其轉讓海洛因之犯罪目的、手段，與販賣海洛因和安非他命予他人施用不僅戕害施用者之身心，且益滋生犯罪等所生損害，及其販賣海洛因和安非他命之數量、金額，暨供出毒品來源與犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就其所犯販賣第一級毒品部分，認依其犯罪性質有宣告褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權拾年。並合併定其應執行刑。
四、按毒品危害防制條例第十八條第一項所規定之「毒品」，應以毒品之本身為限，並不及於外包裝；而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然，此有最高法院八十八年度台上字第五○三三號、八十九年度台上字第一七八號判決可供參酌；查扣案之結晶一包經送往法務部調查局檢驗結果，該結晶一包係第一級毒品海洛因，淨重○．六七公克、包裝重○．三四公克，此有前開法務部調查局第00000000號鑑定通知書可憑；另結晶二包係第二級毒品安非他命，合計淨重三．二六公克、包裝重○．六二公克，此有法務部調查局第00000000號檢驗通知書可憑；是前開查獲之毒品海洛因淨重○．六七公克與安非他命淨重三．二六公克，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。再按前開毒品海洛因之外包裝袋一個重○．三四公克，與前開毒品安非他命之外包裝袋二個共重○．六二公克，揆諸前揭說明，分屬被告供販賣第一級與第二級毒品犯罪所用之財物；又未扣案之電話號碼（00）0000000號電話機具及門號為0000000000號行動電話各一具，亦均屬被告供販賣第一級毒品及第二級毒品犯罪所用之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，未扣案之電話機具及行動電話如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。復按前開電子秤一台及小密封袋一百一十個為被告所有，業據被告供述在卷，並有搜索扣押證明筆錄一份附卷可憑，且屬被告預備供販賣第一級毒品及第二級毒品犯罪所用之財物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另按沒收物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額者，必限於沒收物為金錢以外之物而無法沒收時，始應追徵其價額，如沒收物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不生追徵其價額之問題；被告以每次二千元之代價販賣第一級毒品海洛因四次予證人乙○○之事實，業如前述，其就此部分所得共為八千元；再被告以每次一千元之代價販賣第二級毒品安非他命二次予證人丙○○，其就此部分所得共為二千元，又以每次三千五百元之代價販賣第二級毒品安非他命二次予證人丁○○，其就此部分所得共為七千元，則被告因販賣第二級毒品安非他命所得共為九千元；前開所得分別為被告犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院七十八年度台非字第七
二號判例參照）；則扣案之葡萄糖一百二十七公克並非違禁物，亦無證據足資證明為被告供犯本件犯罪或預備所用之物，揆諸前揭說明，爰不另宣告沒收。末按前開扣案之海洛因、安非他命送驗後，檢驗機關即法務部調查局取樣部分化驗，此部分毒品當業已因化驗而滅失不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年三月二十一日附錄法條:
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。