裁判字號：福建連江地方法院100年簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：偽造文書
福建連江地方法院刑事判決100年度簡上字第1號上訴人即被告 葉世福 上訴人即被告 何明哲 上訴人即被告 陳鳳 如上列上訴人因偽造文書案件，不服本院100年度簡字第11號中華民國100年9月30日第一審簡易判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署100年度偵字第20號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
何明哲緩刑貳年。
事實
一、葉世福曾犯妨害投票案件，前經法院判決有期徒刑7月、褫奪公權3年確定，後經裁定減為有期徒刑3月15日，已於民國（下同）96年11月16日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知與何明哲所經營之訊東股份有限公司（下稱訊東公司）並無實際之借貸關係，亦無任何資金往來，僅係初步談及欲合作投資開發位在臺北車站附近之雙子星不動產開發案，竟共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，與何明哲及介紹人 陳鳳如 （改名前為 陳素蘭 ）於99年7月20日，一同前往位在福建省連江縣南竿鄉清水村139號之連江縣地政事務所，以不實之「擔保債務人（即葉世福）對抵押權人（即訊東公司）於九十九年七月二十日所立消費契約發生之債務」等內容為擔保債權種類及範圍，將登記在葉世福名下坐落連江縣○○鄉○○段97、83、83-1、83-4地號等4筆土地（下稱系爭土地），虛偽設定普通抵押權新台幣（下同）5000萬元予訊東公司，使連江縣地政事務所承辦公務員將此不實事項據以登載於土地登記簿之公文書上，足生損害於地政機關對土地登記及管理之之正確性。
二、案經福建連江地方法院檢察署檢察官簽分偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人 林碧雯 、 蔡珊珊 、何明哲、陳鳳如於偵查中所為陳述，屬被告以外之人審判外陳述，又上開證述經其於證述前或證述後具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且上開偵查中證人之陳述，均有影音資料存證附於卷內以供查考，上開證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述應有證據能力。上訴人即被告葉世福主張該部分無證據能力自非可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人己放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。查本件檢察官、上訴人即被告（除葉世福對上開證人於偵查中之證述外），對於卷附供述證據及非供述證據之證據能力，均於本院準備程序同意有證據能力，且未於本案言詞辯論終結前，就所調查之證據以言詞或書面聲明異議，相關供述證據及非供述證據，亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，當事人等於本院審理期間均表示對於證據資料之證據能力不予爭執或無意見，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他不當情事，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉世福、何明哲、陳鳳如等3人固對上開彼此間並無實際5000萬元之資金借貸關係及曾一同前往連江縣地政事務所辦理抵押權設定之事實均坦白承認。惟：
㈠、被告葉世福上訴意旨辯稱略以：伊是要投資5000萬元，所以才設定5000萬元給訊東公司，實際上沒有出錢；伊另外有簽1份簡易的借貸契約，不是給地政事務所的那份，伊只是想設定5000萬元作為準備金，所以何明哲當天沒有給伊5000萬元，該抵押權已於100年3月10日塗銷。又我們是依法申請設定抵押權，符合行政程序，何明哲與我和陳鳳如於99年7月20日一同到地政事務所辦理抵押權設定，因為 馬祖 沒有代書，地政人員替我們三人做輔導，我們依照地政人員指示辦理，還繳了五萬多元的費用，沒有不實與欺瞞，一般來說第一天設定第二天就可以拿到他項權利證明，而地政事務所於99年7月27日註記國有財產局訴訟，且於七、八天後才核准，這是不尋常的行政措施，是地政事務所故意製造文書不實。被告何明哲於辦妥抵押權登記後，驚見系爭土地有訴訟糾紛，隨時有遭塗銷抵押登記之危險，因而不願意交付作業費5000萬元，嗣後抵押權已辦妥塗銷抵押權登記在案，足證被告悉無虛偽設定抵押權之不法犯意等語。
㈡、被告何明哲上訴意旨辯稱：本案是葉世福主動找陳鳳如，陳鳳如再找伊幫忙處理文件及合約，訊東公司實際上並沒有從事投資不動產開發案，伊本身也沒有投資能力，是因葉世福說馬祖不會有那麼大的地可以蓋飯店，具有潛力，伊想說葉世福也沒有其他資產可供擔保，才勉強同意設定抵押權，實際上沒有借他5000萬元。又我根本沒有辦過設定抵押權，當天我們三人有到地政事務所，並由地政事務人員教導我們填寫，他們也知道五千萬是很高的金額，當時我對他們說我們是合作關係，並不是說我真的要借錢，協議書也有提到，我覺得我們才是真正的受害者，一開始他們告訴我們以最高限額設定，後來又教導我們一般抵押權，因而使我們變被告，我覺得不合理。當時我們三人協議合作，一般辦理設定不需這麼久，但是本件卻辦理那麼久，陳鳳如也有質疑，導致後續給付遲延。系爭土地所有人葉世福因土地開發案隨同何明哲及主導人陳鳳如至地政事務所辦理普通抵押權，並由承辦公務員指導辦理設定抵押，使抵押事項登載於土地登記謄本上之程序，顯無偽造使公務員登載不實之行為。又被告與葉世福約定係設定最高限額抵押權，地政承辦人員任意將設定申請書之種類勾選欄內最高限額抵押權補正塗改為普通抵押權設定，地政承辦人員顯有重大疏失，致使被告等被誤認涉有使公務員登載不實之情事等語。
㈢、被告陳鳳如上訴意旨辯稱：伊是從事幫營造廠引介資金的工作，葉世福是透過一位郭叔叔介紹認識，伊才轉介紹他認識何明哲，伊不記得7月20日當天有無簽立消費借貸契約，當天是依地政事務所所提供的資料填寫，設定費用5萬元是伊支出的，而訊東公司實際上並沒有替葉世福出資5000萬元或任何投資款項。又我們與葉世福協議很長時間，後來葉世福提出馬祖土地設定抵押，我們也勘查過土地，葉世福與雙子星協議開發，但是辦理設定抵押權後拿到的文件卻是土地上有註記，導致我們之間合作破裂，我是受害者，為何會這樣我與何明哲也不清楚，也不知道土地與國有財產局有訴訟，一開始我們調謄本看時還沒有註記，怎麼後來出來的文件卻有註記，且辦理過程是地政事務所人員教導我們的，我們沒有告訴他們不實在的事情，我覺得很冤枉，如果一開始就不能設定，那為什麼一開始不告訴我，害我吃上官司。系爭土地所有人葉世福因土地開發案隨同何明哲及主導人陳鳳如至地政事務所辦理普通抵押權，並由承辦公務員指導辦理設定抵押，使抵押事項登載於土地登記謄本上之程序，顯無偽造即使公務員登載不實之行為等語。
二、查被告葉世福與何明哲所經營之訊東公司間，並無實際之借貸關係，亦無任何資金往來，僅係初步談及欲合作投資開發位在臺北車站附近之雙子星不動產開發案，被告葉世福與何明哲、合作投資開發介紹人陳鳳如（改名前為陳素蘭）於99年7月20日，一同前往位在福建省連江縣南竿鄉清水村139號之連江縣地政事務所，以不實之「擔保債務人（即葉世福）對抵押權人（即訊東公司）於九十九年七月二十日所立消費契約發生之債務」等內容為擔保債權種類及範圍，將登記在葉世福名下坐落連江縣○○鄉○○段97、83、83-1、83-4地號等4筆土地，虛偽設定普通抵押權5000萬元予訊東公司，使連江縣地政事務所承辦公務員將此不實事項據以登載於土地登記簿之公文書等情，為被告葉世福、何明哲、陳鳳如等3人所不否認，並有土地設定引資合作協議書影本、福建省連江縣地政事務所100年1月6日連地所字第1000000026號函及所附土地登記公務用謄本、連江縣地政事務所地價證明書、福建省連江縣地政事務所99年8月3日連地所字第0990001827號函及所附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及填寫說明、臺北市政府捷運工程局100年1月14日北市捷聯字第1003028500號函及所附有關臺北車站特定專用區Ｃ１用地開發案之相關文件資料等附卷可資佐證。此部分之事實，堪以認定。
三、稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第860條、第881之1條第1項分別定有明文。是故普通抵押權為設定登記時，其債權人、債務人及所擔保之債權均須特定，此亦為與最高限額抵押權之區別所在。被告葉世福、何明哲、陳鳳如依上開土地設定引資合作協議書第一條「甲方負責引進本案開發所需之前期開發資金，金額訂為新台幣伍億元以上，引資所需之作業費新台幣五仟萬元整，由乙方提供土地設定予甲方融資。」，被告葉世福、何明哲、陳鳳如於偵查中及本院均坦承於99年7月20日訂定上開土地設定引資合作協議書時，被告何明哲並未交付5000萬元予被告葉世福，而雙方除上開土地設定引資合作協議外，並無任何借貸或其他法律關係發生債權債務關係，其等卻於99年7月20日一同前往連江縣地政事務所，以不實之「擔保債務人（即葉世福）對抵押權人（即訊東公司）於九十九年七月二十日所立消費契約發生之債務」等內容為擔保債權種類及範圍，將登記在葉世福名下坐落連江縣○○鄉○○段97、83、83-1、83-4地號等4筆土地，虛偽設定普通抵押權5000萬元予訊東公司，此經證人即連江縣地政事務所承辦人林碧雯、蔡珊珊到庭結證屬實，並有福建省連江縣地政事務所100年1月6日連地所字第1000000026號函及所附土地登記公務用謄本、連江縣地政事務所地價證明書、福建省連江縣地政事務所99年8月3日連地所字第0990001827號函及所附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及填寫說明等附卷可資佐證。其等顯然明知被告葉世福與何明哲間於99年7月20日並未曾因消費契約發生任何債務，卻使連江縣地政事務所承辦公務員將此不實事項據以登載於土地登記簿之公文書，其等明知不實事項而使公務員員登載於其職務上作成之文書之情，甚為灼然。
四、被告葉世福、何明哲、陳鳳如雖以前詞置辯，惟查：
㈠、被告葉世福、何明哲共同具名向連江縣地政事務所提出之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上，記載「下列土地、建物經權利人、義務人雙方同意設定普通押權，特訂立本契約」、「擔保債權總金額新台幣伍仟萬元整」、「擔保債權種類及範圍擔保債務人對抵押權人於九十九年七月二十日所立消費借貨契約發生之債務」，被告葉世福、何明哲均於上開記載處用印確認，有土地登記申請書影本及土地、建築改良物抵押權設定契約書影本附卷可稽，而被告陳鳳如負責居中介紹辦理本件抵押權設定，並支付本件設定抵押權之費用，對於本件抵押權設定參與甚深自是瞭然其過程及細節，是被告葉世福、何明哲、陳鳳如辯稱其等係設定最高限額抵押權而非普通抵押權云云，顯非可採。
㈡、被告葉世福雖辯稱另外有簽1份簡易的借貸契約云云，惟被告葉世福自偵查仍至本院審理時始終未提出任何借貸契約，且被告葉世福、何明哲、陳鳳如於偵查中及本院均坦承於99年7月20日訂定上開土地設定引資合作協議書時，被告何明哲並未交付5000萬元予被告葉世福，而雙方除上開土地設定引資合作協議外，並無任何借貸或其他法律關係發生債權債務關係，業如前述，是被告葉世福辯稱另有借貸契約云云，亦屬託詞。
㈢、被告葉世福、何明哲、陳鳳如均辯稱本件抵押權設定，係依地政人員指導提出申請，符合行政程序，自無不法云云。惟查，被告葉世福、何明哲向連江縣地政事務所提出本件土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，係二人共同具名用印提出，其內容自係雙方共同合意之契約，被告三人對於土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書之內容，自難委為不知，況證人林碧雯於本院亦證稱：「問：辦理設定資料是由何人來填寫？答：填寫是由雙方申請人來填寫，我們只負責審查。」、「問：是否有具體告訴他們這邊要填寫什麼，那邊要填寫什麼？答：沒有，不可能。」、「問：收件的人是否會去跟申請人討論內容資料？答：因為馬祖沒有代書，所以一般人申請時會請教櫃檯人員如何填寫，但是櫃檯人員不會幫申請人填寫。」、「問：本件初審時，所看到的土地申請書上面雙方勾選的設定抵押權是已經勾的是普通抵押權還是最高限額抵押權？答：我初審看到的是勾選的是普通抵押權。」、「問：當時初審時，土地登記申請書上是否已記載完畢？有無命申請人補正？答：都已經記載完畢，沒有命補正。」、「問：是否已簽名、用印完畢？答：是的，都已經簽名用印完畢。」等語；證人蔡珊珊於本院證稱：「問：地政機關當天櫃檯人員是否有請教你如何辦理本案？答：沒有。櫃檯負責收件、收費，至於契約是雙方申請人自由訂定，地政機關無法干涉其實質內容。」、「問：審查當時的內容是否已經填載完畢？是否已經簽名蓋章？答：是的，已經填載完畢，且已簽名蓋章。」、「問：本案是否有事後命被告等人補正？答：沒有。」。是本件土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書內容，係出於被告葉世福、何明哲雙方共同合意之契約，縱使地政人員曾經指導被告葉世福、何明哲、陳鳳如等人如何填載內容，然該土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書內容最後均經被告葉世福、何明哲用印認可，其等均係富有社會經驗之成年人，且從被告等人提出之雙子星開發計劃及土地設定引資協議書觀之，其計劃繁雜重大，亦證被告等人嫺熟商業經營，難認因他人指導即影響其等自由意志之合意，所辯顯不可採。
㈣、被告何明哲又辯稱原係設定最高限額抵押權，地政承辦人員任意將設定申請書之種類勾選欄內最高限額抵押權補正塗改為普通抵押權設定云云。惟被告何明哲就此未提出任何證據供本院調查，況被告何明哲卻又指稱地政人員一開始告訴伊等以最高限額設定，後來又教導我們一般抵押權等語，證人林碧雯亦證稱：「問：當時有跟被告他們確認有無金錢借貸關係？答：因為當時葉世福有向我們詢問普通與最高如何填寫，所以我才反問他有無金錢借貸關係。」、「問：葉世福是如何回答？答：他告訴我說他之後不的跟他們發生債權、債務關係，因為最早時葉世福是勾選最高限額，後來更改為普通抵押權，並在申請書上最高限額改為普通抵押權修改部分蓋章。」，可見地政人員對其等申請之陳述，提供之資料，曾經分別給予被告等人建議設定抵押權之種類，最後被告等人選擇設定普通抵押權，此與被告等人提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書上最後勾選普通抵押權，並在勾選處加蓋印章認可相符。再者，被告等人究設定何種類之抵押權，與地政人員均無任何利害關係，衡情地政人員自無將被告等人申請之抵押權種類變更之必要，是被告何明哲辯稱係地政人員塗改云云，亦非可採。
㈤、又地政機關辦理抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於抵押權設定登記內容之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當。證人林碧雯於本院證稱：「問：申請人是否有實質發生金錢借貸是否為審查項目之一？答：我們不會去審查他們實質上有無借貸關係。」、證人蔡珊珊亦證稱：「問：對於普通抵押權的審查，是否需要審查雙方是否有發生債權債務關係？答：不需要。」，地政承辦人員對於抵押權設定既不須為實質審查，判斷其真實與否，其係根據申請人申請之內容為登記，被告等人指稱本件地政人員已為實質審查行為云云，顯與事實不符。
㈥、證人 賴永清 於本院證稱：「問：在你印象中是否有聽到地政人員告訴被告這是要辦理設定最高限額或普通抵押權？答：我沒有印象。」、「問：當天是由何人負責填寫申請書？答：這個事情是由陳鳳如與何明哲在處理，我不知道。」、「問：陳鳳如與櫃檯討論時，你是否都是與另一承辦人在聊天？答：是的，我都在聊天。」、「問：你與櫃檯小姐在聊天時，是否有注意到他們所填的資料嗎？答：我沒有注意到他們所填載的內容，我只聽到他們有在談話說要如何填載資料。」，是證人賴永清於被告等人辦理本件抵押權設定時，係與其他地政人員聊天，亦沒印象中有聽到地政人員告訴被告這是要辦理設定最高限額或普通抵押權，其所證自不足為被告等人有利之認定。又證人 林昭順 於本院證稱：「問：當天是由何人負責辦理抵押權設定？答：是 游麗文 。」、「問：提示99年他字第16號第28頁，對於土地登記申請書，是否有見過這份申請書？(提示並告以要旨)答：我不知道，我沒看過。也不知道是誰寫的。」、「問：去設定的那一天，是由游麗文負責填寫，是與地政何人接洽？答：當天是由陳鳳如、何明哲、游麗文坐在櫃檯跟地政人員請教，至於他們怎麼寫的，我就不知道了。」，經查，證人林昭順所稱本件押權設定是由游麗文辦理云云，顯與證人賴永清證稱當天游麗文並未到場不合，且證人林昭順亦不知被告等人如何填寫資料，其所證與事實不合，亦不足為被告等人有利之認定。
㈦、被告等人又辯稱：一般來說第一天設定第二天就可以拿到他項權利證明，而地政事務所於99年7月27日註記國有財產局訴訟，且於七、八天後才核准，這是不尋常的行政措施，是地政事務所故意製造文書不實云云。證人林碧雯於本院雖證稱：「問：辦理抵押權設定正常作業時間要多久？答：依照規定應該是一天。」、「問：本案從申請到收到登記總共花八天的時間，是何原因會造成這麼久？答：因為當時葉世福先生當時有案涉訟，所以複審比較久。」，是本件抵押權之設定雖因連江地政事務所人員顧慮被告葉世福因系爭土地與國有財產局間涉訟而延滯辦理之時程，然上開抵押權之設定係出於被告葉世福、何明哲雙方共同合意之契約，縱使地政人員曾經延滯辦理時程，亦不影響被告等人以不實之「擔保債務人（即葉世福）對抵押權人（即訊東公司）於九十九年七月二十日所立消費契約發生之債務」等內容為擔保債權種類及範圍，將登記在葉世福名下坐落連江縣○○鄉○○段97、83、83-1、83-4地號等4筆土地，虛偽設定普通抵押權5000萬元予訊東公司之內容，被告等人此部分所辯亦非可採。
五、綜上所述，被告葉世福、何明哲、陳鳳如等人所辯均不足採信，其等犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、核被告葉世福、何明哲、陳鳳如所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。其等利用不知情之福建省連江縣地政事務所課員蔡珊珊、林碧雯辦理設定普通抵押權登記事宜，為間接正犯。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告葉世福犯妨害投票案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可佐，其係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
七、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告3人等為圖一己之私，共同以不實資金借貸辦理普通抵押權設定之方式，而使公務員登載不實之犯罪動機及犯罪手段，並衡酌被告葉世福為主導本案者，被告何明哲、陳鳳如負責配合之分工方式，造成地政機關對土地登記及管理發生不正確結果之影響等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、拘役30日、拘役40日之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，核無不合。被告葉世福、何明哲、陳鳳如等人上訴意旨雖以前詞置辯，惟均無理由，業如前述，自應均以駁回。
八、末查被告何明哲未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第6頁），其因一時失慮，受介紹人被告陳鳳如之導引致觸犯本案犯行，本院復考量被告何明哲於本案之情節較輕，諒經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第一庭審判長法官紀文勝
法官商啟泰法官余欣璇以上正本與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年2月23日
書記官郭曠傑附錄法條：
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。