裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國93年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第五三六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二四一號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之摻有第一級毒品海洛因成分之香煙壹支（香煙重零點柒貳公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之摻有第一級毒品海洛因成分之香煙壹支（香煙重零點柒貳公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及賭博等案件，經台灣台中地方法院於八十三年九月一日，以八十三年度訴字第二六八三號判決連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑三月，施用毒品，處有期徒刑三年，應執行有期徒刑三年一月，賭博部分處罰金一千元，經本院於八十四年三月十五日，以八十四年度上訴字第二八八號判決上訴駁回確定在案，嗣於八十七年八月七日入監服刑，並於八十九年二月十九日假釋交付保護管束，至九十年八月十九日保護管束期滿執行完畢。乙○○另於八十七年間因施用毒品案件，經觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十二日以八十七年度偵字第一五九五七號為不起訴處分確定。乙○○猶不知悔改，竟基於概括之犯意，自九十二年七月中旬不詳時點起至九十二年九月三日二十一時止，連續在台中市○○路○○○號四樓等處，以將海洛因摻在香煙中吸食之方式及其他不詳方法，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十二年九月四日零時十五分許，為警在上開台中市○○路○○○號四樓查獲，且扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重二九．二○公克，包裝重
三．八六公克）及摻有第一級毒品海洛因成分之香煙一支（香煙重○．七二公克），並對其採尿送驗，得知上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）對於右揭施用第二級毒品之事實，已經認罪，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被查獲當天並未施用第一級毒品海洛因，那天我沒有帶煙，所以有拿我朋友的煙來吸，可能是因為吸到朋友的香煙所致云云。惟查被告於警訊及原審均供承有連續施用第一級毒品海洛因之行為，被告查獲當日經警採集尿液送鑑結果，亦呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書一紙在卷可稽，及摻有第一級毒品海洛因成分之香煙一支（香煙重○．七二公克）扣案可證，且上開摻有第一級毒品海洛因成分之香煙，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗結果係含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十二年九月二十六日調科壹字第○九二○○三四○二一○號驗定通知書一份附卷可證，足見被告自白與事實相符。又查被告前於八十七年間因施用毒品案件，經觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十二日以八十七年度偵字第一五九五七號為不起訴處分確定及被告經原審法院以九十二年度毒聲字第二五八六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中看守所九十三年一月二日以中所坤衛字第○九三一二○○○○一號函附有無繼續施用毒品傾向證明書各一份附卷可佐，足見被告本件施用第一、二級毒品，確係不起訴處分後五年內再犯施用第一級毒品犯行，且經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向甚明。是被告於偵查及本院否認施用第一級毒品海洛因之辯解，均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪；其因施用毒品而持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告前於八十三年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及賭博等案件，經台灣台中地方法院於八十三年九月一日，以八十三年度訴字第二六八三號判決連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑三月，施用毒品，處有期徒
刑三年，應執行有期徒刑三年一月，賭博部分處罰金一千元，經本院於八十四年三月十五日，以八十四年度上訴字第二八八號判決上訴駁回確定在案，嗣於八十七年八月七日入監服刑，並於八十九年二月十九日假釋交付保護管束，至九十年八月十九日保護管束期滿執行完畢。有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪情節尚非重大，原審量刑尚嫌過重，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行，其施用毒品係戕害自身健康，情節尚非重大，犯後坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之摻有第一級毒品海洛因成分之香煙一支（香煙重○．七二公克），因量微而與海洛因難以撥析，為違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案第一級毒品海洛因二包（合計淨重二九．二○公克、包裝重三．八六公克），業經被告在警訊、檢察官訊問及原審院審理中否認為其所有，係邱吉元所有在卷，核與當場經警查獲之邱吉元於警訊時陳稱上揭第一級毒品海洛因二包為其所有之情相符，此外，復查無何證據證明上開扣案之第一級毒品海洛因二包為供被告前揭施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，與本件被告上開犯行並無關涉，爰不予宣告沒收銷毀之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十三年五月二十一日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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