臺灣澎湖地方法院101年度訴字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年訴字第39號刑事判決

裁判日期：民國102年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣澎湖地方法院刑事判決101年度訴字第39號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告劉子鋐（原名劉郁邦）選任辯護人林泓帆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第602號），本院判決如下：
主文劉子鋐共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與 雲惟揚 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與雲惟揚連帶追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與雲惟揚連帶追徵其價額，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與雲惟揚連帶抵償之；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與雲惟揚連帶追徵其價額，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與雲惟揚連帶抵償之。應執行有期徒刑參年肆月，未扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與雲惟揚連帶追徵其價額，未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆仟元，與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與雲惟揚連帶抵償之。
事實
一、劉子鋐前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1127號判決有期徒刑3月確定，於民國99年7月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟與雲惟揚共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，共同以手機門號0000000000號作為聯絡工具，與買家約定交易毒品地點，推由劉子鋐為下列行為：
㈠於101年4月15至16日間某時許，在澎湖縣馬公市○○路○○
○號之中興國小側門附近某處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量3公克之第三級毒品愷他命1包予 倪裕淵 ，並以前開應收款項2,000元抵充向倪裕淵租車2天之費用。
㈡於101年5月間某日，在中興國小側門7-11超商附近某處，
販賣重量3公克之第三級毒品愷他命1包予 李佑純 ，得款2,
000元。㈢於101年6月27日6時54分許，在中興國小側門附近某處，
販賣重量3公克之第三級毒品愷他命1包予 蔡文佳 ，得款2,
000元，嗣經警循線查獲上情（雲惟揚共同涉犯毒品危害防制條例部分，已由檢察官另案偵辦）。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院101年12月6日準備程序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
貳、實體事項
一、㈠訊據被告劉子鋐對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人
倪裕淵、李佑純、蔡文佳於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有被告與蔡文佳間雙向通話基地台位址資料、依據通訊監察書實施通訊監察所得之雙向通訊監察譯文、汽車租賃契約
1份、證人倪裕淵、李佑純、蔡文佳指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷第5頁至第21頁，偵查卷第33頁至第39頁、第47頁至第48頁、第64頁至第65頁）附卷可稽。是被告劉子鋐前揭任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；另販賣之所得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪認被告前揭提供毒品予他人並收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之。綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一所示犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告劉子鋐所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項
販賣第三級毒品罪。被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢所為之3次販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，卷內並無證據足認被告上開各次販賣前持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，故與被告嗣後販賣愷他命之犯行尚不生低度行為與高度行為之吸收關係。被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢所為之3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告劉子鋐就事實欄一所示犯行，均與案外人雲惟揚有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；公訴人認被告就上開犯行另與案外人 蔡冠緯 有犯意聯絡及行為分擔，然此卷內並無證據足供佐證，爰更正犯罪事實論罪如上。被告前有如事實欄所載論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件如事實欄所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項加重其刑。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例意旨可資參照）。而被告事實欄一所示犯行，其於偵查中均矢口否認犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，次按販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告劉子鋐如事實欄一、㈠、㈡、㈢所為之販賣第三級毒品之對象，僅為證人倪裕淵、李佑純、蔡文佳，並非不特定之多數民眾，姑念其行為時智慮未深，且對於重典之認識難謂深切，復其所販賣愷他命數量尚微，所圖得利益非鉅，所為與上游毒販販賣毒品數量動輒達數公斤以上嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案交易，其惡性尚與大量走私進口，或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處販賣第三級毒品罪之法定刑5年以上有期徒刑，屬猶嫌過重，故本院參酌上情及被告素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告劉子鋐如事實欄一、㈠、㈡、㈢所為之販賣第三級毒品犯罪情節以觀，若以其所犯與本件最輕法定刑期5年以上有期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情，而確存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，被告如事實欄一所示犯行，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並均依法先加後減。
㈡爰審酌被告販賣第三級毒品，荼毒施用者身心健康，對社會
安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，至不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度非差，另考量其年紀尚輕，因思慮欠周，致罹刑典，又被告販賣毒品次數為3次、犯罪所得4,000元等情，兼衡其各次販賣毒品之方式、所生危害及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係屬強制規定
，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院91年度台上字第2419號、最高法院93年度台上字第2670號、最高法院96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照）。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決可資參考）。查被告劉子鋐共同為如事實欄一、㈡、㈢所示販賣第三級毒品之所得，雖未扣案，惟既屬被告共同販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告與雲惟揚所犯共同販賣第三級毒品罪之主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。另本件被告與雲惟揚共犯本件所用未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），應依上開規定宣告與雲惟揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與雲惟揚連帶追徵其價額。
㈡又毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益者是）。如行為人未因上該犯罪行為得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號及95年度台上字第1001號判決意旨參照）。本件被告劉子鋐共同所為如事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品予證人倪裕淵，係以交付價值2,000元愷他命之方式，用以抵償向證人倪裕淵租車2天之報酬，被告雖受有利益，然並未因此取得財物，依上開規定及說明，自無諭知沒收及追繳其犯罪所得之物之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務中華民國102年2月6日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官孫健智法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官莊茹茵附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。